一、非法证据排除在中国的衍生

非法证据排除制度产生于英美，所排除的范围包括通过非法手段获取的言词证据、物证以及在非法获得的证据的基础上进一步收集的证据(即“毒树之果”)。早在1914年，美国联邦最高法院就通过威克斯案确立了违法取得的证据排除规则，尽管并不在所有的州都适用。

综观我国的历史传统，我国经历了漫长的封建社会，在非法证据面前，首先考虑的就是国家利益和社会整体利益，而不会将个人权利放在考虑的首位，很多时候为了国家利益而迫使公民的合法权益作出牺牲。出于对犯罪分子，特别是贪污分子及恶性刑事案件中犯罪分子的深恶痛绝，民众从心理上对国家机关打击犯罪分子、维护社会安全而采取刑讯并非绝然的反对。在刑事诉讼的目的上就更侧重于查明事实，惩罚犯罪，而没有意识到刑讯逼供、非法取证行为是对公民合法权益的侵害，为了片面追求这种案件真实的结果正义，才会出现杜培武、佘祥林这样的案件。正是这种长期存在的“重实体，轻程序”的传统思维，影响了我国法治现代化的进程，而非法证据排除规则的缺失就是在立法层面的体现。

二、我国证据规则的亟需现代转型

在中国的现实国情及我国现有的侦查能力和侦查手段下，为了更好的实现打击犯罪与保障人权的双重需要，对刑事非法证据的排除范围、非法证据排除的程序设置、刑事非法证据的举证责任和证明标准和相应的司法救济途径都需要相应规定，以完善我国的刑事非法证据排除规则。

（一）确立非法证据排除规则可以促进司法公正。

以合法手段收集证据，保护公民的合法权益，是诉讼程序公正的重要内容，也是依法惩治犯罪的内在要求，当程序公正与实体公正不能并存的时候，程序公正优先是明智选择。否则，默认对执法人员的非法取证行为及结果，会产生间接鼓励执法人员违法的暗示效果，从而使宪法及法律有关程序公正的规定丧失其实质内涵。一旦被纵容导致公权力的肆意膨胀，执法人员为了追求效率，漠视程序，过分倚重违法的侦查手段，会导致更多的冤假案，也会导致司法黑暗，滋生司法腐败，使人民群众对司法制度丧失信心，影响司法公正。

（二）确立非法证据排除规则可以保障人权。

我国宪法保障公民的人身自由、人格尊严不受侵犯，非法取证行为直接侵犯了涉讼公民的基本权利，包括生命、自由等宪法权利，与立法宗旨背道而驰。每个公民都是潜在的涉讼主体，都有可能成为非法取证行为的侵害对象，以牺牲公民合法权益来换取查处违法犯罪，违背了社会主义法制原则，侵害了的公民权利，也给国际敌对势力攻击我国人权状况提供了借口。因此，只有确立非法证据排除规则，才能够有效地杜绝非法取证的行为，充分保障公民的基本权利与自由。

（三）确立非法证据排除规则有效健全我国现行立法。

我国现行的《刑事诉讼法》中只对非法证据排除作出了原则性的规定，第四十三条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，在司法实践中难以把握。《立法法》第8条的规定，诉讼和仲裁制度只能以制定法律的形式规定，因此，非法证据排除原则作为一项重要的诉讼制度，亟需法律加以规定，以健全我国的法律体系。

（四）确立非法证据排除规则符合国际立法趋势。

无论是英美法系还是大陆法系国家均不同程度地确立了非法证据排除规则，虽然在排除的表现形式和适用范围上有差异，但它们都经历了由实体真实为基点向重视诉讼程序的正当性的转变。确立非法证据排除规则，有利于我国刑事诉讼立法与国际接轨，符合国际刑事诉讼民主化的潮流，也是刑事诉讼制度改革的大势所趋。

三、中国当前非法证据排除规则的构建的借鉴比较

我国非法证据排除规则的建立主要是通过一系列司法解释来构成的，《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第六十一条规定：“凡经查确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述．不能作为定案的根据。”最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”第二百六十五条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”

中国签署的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》也对非法证据排除规则作出了规定，每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据，但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据，表明了我国尊重人权的鲜明立场。

产生于英美的非法证据排除法则是与国家的历史民族传统、政治法律文化息息相关的，也是刑事诉讼发展到一定历史阶段的产物，反映了现代刑事诉讼发展的规律，体现了人类在刑事诉讼上的历史进步。他山之石，可以攻玉。在发展和完善我国刑事诉讼制度过程中，我们可以借鉴英美非法证据排除法则的合理成份，建立起符合我国国情和法律发展水平的证据排除法则。如何构建我国的非法证据排除规则，主要从以下三个类型加以阐述：

（一）关于非法言词证据——绝对排除规则

言词证据主要包括证人证言、被害人陈述、被告人供述等，在英国，保证被告人供述可信度的一个重要因素是该供述是自愿做出，而不是强迫的结果。获取被告人供述的非法性，在导致了证据的虚假性或者取证主体因采取方法导致了被告人供述的非自愿性，就应加以排除。但是如果取证方法的非法性并无损于证据的真实性和证据提供者的自愿性，仅因取证的非法性是不足以排除。因此，非自愿的被告人供述不能作为证据是英国证据规则的主要内容。

在《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第六十一条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述．不能作为定案的根据。刑诉解释明确排除了用刑讯逼供等非法方法取得的言词证据。

我国刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人必须如实回答侦查人员有关案件事实的提问，我国刑诉法没有规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，对犯罪嫌疑人的权利是积极限制，一定程度上违背了言词证据的自愿性。

2、关于非法实物证据——相对排除规则

实物证据包括物证、书证、勘验、检查笔录及属于实物证据的视听资料，一般通过搜查、扣押或录像等方式收集。

在英国，对这些非法实物证据的处理原则与非法言词证据的处理总的来看是相同的，即在普通法上，非法实物证据获取方法的非法性本身并不导致该证据的不可承认性，法庭同样关心的是该证据的真实性而非它的来源或产生的方式。因此，英国将非法搜查、扣押取得的证据的取舍决定权交给主持审判的法官，由他来自由裁量。如果获取的证据具有相关性即具有证明案情的能力，不能因取证方法的非法性而排除这种真实的证据。

我国没有关于非法取得的实物证据的排除规定。在我国，只规定了非法取得的言词证据应得到排除，但是对于非法实物证据却未作规定，实践中非法搜查、扣押所得的证据依然是有效的，可被法庭所采用。笔者认为对于以非法的方法收集的物证，如果经审查核实能够证明案件真实情况的，可以作为指控犯罪的依据．但非法收集证据的手段严重损害犯罪嫌疑人及其他有关公民合法权益的除外，应采用相对排除的模式，有利于打击犯罪，降低犯罪率。

3、关于“毒树之果”的效力——绝对排除兼裁量接受规则  

“毒树之果”是美国的刑事司法制度中一个颇著名的法则，其中的毒树指的是违法收集的刑事证据，毒树之果指的是从毒树中的线索获得的证据。关于“毒树之果”在我国学界有两种不同的理论，一种是砍树弃果论，一种是砍树食果论。

对于毒树之果，英国采用的“砍树食果”原则，即对被排除的非法证据取得资料进而取得的其他证据，只要具备相关性和其他条件就可以被采纳为定案的根据。简言之，毒树被排除，毒果被采用。而美国的采用的“砍树弃果”原则。

在我国，最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释＝第61条虽然明确规定了对用刑讯逼供、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案根据，应当排除，但对非法证据的衍生证据的效力都没有作出规定。笔者认为，在我国现有制度规则下，对于由非法取得的言词证据、实物证据所衍生的其他证据应予以排除，以示对刑讯逼供、非法拘禁、违法搜查、扣押等非法取证行为的否定。但为了更好的打击犯罪，应确立裁量保留制度，1984年，美国联邦最高法院用判例的形式通过了两项例外情形：“最终或必然发现的例外”和“善意例外”，缩小了排除非法证据的范围，给予法官根据具体情况予以裁量的权力，以免产生犯罪分子因为警方的过错而逍遥法外。我国可借鉴美国的经验，建立一种由最高法院通过裁判个案来创建新的法律规则的制度。

面对非法证据，英国赋予法官排除非法证据的广泛的自由裁量权，以寻求程序正义与实体真实之间的平衡；而美国、意大利等国家采取了绝对排除的模式，原则上官方收集的一切非法证据均要排除，法官几乎没有裁量权。综上，我们不难看出，非法证据排除的核心问题，在于如何更好地平衡、协调惩罚罪犯和保护人权之间的关系，确立非法证据排除制度，是人权保障理念在刑事司法中的体现，是现代刑事司法目的从注重惩罚犯罪向注重保障人权观念的转变和进步。