【提要】

法官在审理刑事案件时不可避免会对刑法进行解释。笔者认为，法官对刑法适用的解释应在坚持罪刑法定原则的前提下，以刑法分则所保护的”法益”为中心采客观解释论。文章同时对法官进行刑法解释的困境和解决途径作出了思考和分析。

任何法律都离不开解释。”法律是在解释中发展的，也只有在解释中才能获得真正的理解与适用，法律与解释是不可截然分开的，法律的发达史实际上就是法律解释的发达史，法律与解释同在。”[1]刑法解释问题既是一个重要的刑法基础理论问题，又是一个实践性很强的问题。近年来，频频出现具有争议的刑事案件，如南京的同性卖淫案[2]、邓玉娇案[3]等，其争议的本质可归结于刑法解释的问题。值得引起注意的是，近年来，颇有几个刑事案件，不仅在学界引起了争论，而且出现了由于公众对法院判决无法认同，从而引起轩然大波，导致案件结果或引起民众极大质疑，或因”民意”的介入而发生了变化，前者如方舟子打假遇袭案[4]，后者如许霆案[5]即是。法院对刑法的解释和适用似乎不能得到公众的认同。

近年来，刑法解释的问题已经成为刑法学界争论较大的问题之一，对刑法解释所持立场不同，可能导致对同一行为是否构成犯罪、犯罪的罪名等形成截然不同的意见。法官在审理案件时，是否可以对刑法作出解释？在解释时，到底应该持何立场？对前者，笔者的回答是肯定；对于后者，笔者持客观解释论。

一、法官是刑法解释的主体

有人认为，从罪刑法定原则出发，逻辑上应当禁止对刑法进行解释。罪刑法定原则的内容是”法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，既然法律已有”明文”规定，法官要做的只是依照法律定罪处刑，无须对刑法进行解释。

笔者认为，这种观点完全忽视了当今经济社会的飞速发展所导致的成文法滞后性缺陷尤其突出的倾向，是完全不符合当前刑事司法审判的现状的。

首先，（１）刑法是普遍性的法律规范，只能以抽象标准的形式出现，这些抽象的标准只能运用刑法解释加以具体化；（２）刑法的表述形式是语言，语言的一个特征就是它的多义性和模糊性，需要通过进一步的解释加以明确；（３）立法为了自身的完整，必然会使用一些”不确定的一般性概念”或空白性概念，这些不确定性或空白性概念都需要通过刑法解释来加以充实和填补；（４）立法总是静态的、滞后的，而社会生活始终是发展的、多变的，刑法只有通过解释才能适应时代不断变化的要求。

其次，正如张明楷教授所说，”作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于事实与规范之间”[6]，而法官正是在规范中发现大前提，考察事实是否符合小前提的人，他们的目光正是不停在事实与规范之间往返；而且不可否认，如果出现了争议的事实，法官基本可以称得上是最先接触到案件事实的人。法官的职业特征和职责所属决定了其可以成为刑法的解释者。

最后，现代诠释学认为，理解存在于人类一切社会活动之中，我们生活的世界就是一个对意义不断理解的世界。在理解的过程中，在理解的过程中存在两种意义的世界，一个是文本所描摹的世界，一个是理解者所生活的经验世界。理解的实质就是将两种不同的世界进行调和和沟通[7]。因此，对案件的审理过程实际上也就是运用法律沟通两个世界的过程。各级司法机关和参与案件的法律执业者在司法活动中都会存在着对法律的诠释和理解问题，不管是否承认和尊重这种解释权，这种现象都是客观存在的。

二、主观解释论、客观解释论观点概述

（一）主观解释理论：主张严格按照立法者立法时的原意进行解释，解释的过程即为不断探究”立法原意”的过程，司法过程是一个机械的，不可自由裁量的过程。其基本理由在于：（1）主观解释论的哲学基础为传统解释学，传统解释学将解释的目标框定为对解释对象”原意”的揭示。（2）主观解释论的政治学基础为三权分立学说。按照该学说，法律只能由立法机关制定，司法机关的任务就是按照立法者的意思适用法律，进而法律解释就是探求立法者的立法原意为目的，刑法解释自是如此。（3）主观解释理论的法理学基础是强调法律的安全价值及保障机能。法律应具有稳定性才能给人们提供安全感，而要保持法律的稳定性，实现法律的安全价值就必须将立法原意作为适用和解释法律的唯一标准。否则将带来法律适用及解释上的随意性，不能实现其安全价值。而且，如果允许超越立法原意来解释和适用法律，势必会导致法律的滥用，公民的权利就难免受到侵犯，进而损害法律的保障机能[8]。

（二）客观解释理论：主张法律是随社会变化而变化的行为规范，应根据变化了的社会情势在解释中赋予法律文本时代内涵。法官在裁判中不应刻板适用规则，而应权衡社会利益。（1）哲学基础是哲学解释学。哲学解释学认为，独立于解释者理解之外的作品的意义是不存在的，作品的意义只出现在作品与解释者的对话中，并且，作品的意义因时代变化而变化。所以，应用到法律解释上，法律解释的目的就是揭示解释时新方法条文文字客观上所表现出来的意思。（2）客观解释论的法理学基础强调法律的公正价值和保护机能。客观说主张将法律的公正价值发放在优于法律安全价值的位置上，而且只要对某项法律的解释能够保证该项法律的适用能够得到公正的结果，即使该解释有损于法律的安全性，也是适当的。[9]

对于主观解释论和客观解释论的理论基础和两者区别所在，学界已经展开了许多论述[10]，笔者无意于深入阐述，仅着眼于从现实的层面谈一谈法官在审理刑事案件，理解和解释刑法时应该持有的立场并加以论证。

三、法官进行刑法解释时应持立场

笔者观点：进行刑法解释时应采客观解释的方法，也即将”法益”作为刑法解释的重要工具，在解释过程中综合运用政策考虑、利益衡量等方法，得出合乎刑法目的和社会利益的解释结论。

（一）对所谓客观解释论存在漏洞的反驳

1、罪刑法定原则与刑法解释

主观论者认为，罪刑法定原则是对客观论的否定。因为从司法实践来看，如果允许法官离开立法者原意而探求刑法当下应有之客观含义，则必然使得法官失去既有羁绊而为所欲为，唯有坚持主观论，才能与罪刑法定原则保障人权的意蕴相吻合。

诚然，罪刑法定原则是现代刑法的生命，它是”法治社会刑法区别于专制社会刑法的标志”[11]。但从罪刑法定原则的发展来看，其价值诉求也是不断发展变化的，是逐渐从单一走向多元的。罪刑法定主义有了形式侧面和实质侧面之分。”法律主义、禁止事后法、禁止类推解释”，是传统的罪刑法定主义的内容，被称为”形式的侧面”，形式侧面的主旨，在于限制国家的司法权力；同时，刑法的内容应该是适当、正当的、不符合这一要求的刑法是违反宪法的，因而是无效的。这就是所谓的”适当处罚的原则”，或称”实体的正当程序”，被认为是罪刑法定主义的”实质的侧面”。实质的侧面要求刑法本身的正当性，具有限制国家的立法权力的意义[12]。

既然罪刑法定主义也有了形式侧面和实质侧面之分，我们完全有理由作出这样的理解：遵循罪刑法定原则并不意味着对法律条文刻板、机械的理解；反之，根据刑法分则所要保护的法益入手对条文进行合乎社会利益的解释才是符合罪刑法定主义的必经之途。当然，这也并不意味着解释实可以抛开规则，不做任何法律意义的论证。

2、社会利益的衡量标准

有的主观论者认为，正如客观论者认为立法者意图无法探究一样，所谓”社会利益”等也需要解释者主观进行解释，”保护社会利益”会不会成为法官恣意裁判的借口。笔者认为，在对社会利益进行衡量时，首先应明确相关分则条文保护的法益，对于侵害个罪法益的行为，应该可以认定为对”社会利益”、”社会秩序”的破坏；同时，不能违背公民对法律的一般看法。对于如何确定公众对于法律的看法，笔者将在下文中作详细论述。

而对于法益的确定，这是一个宏大的命题。很多法益说的学者特别是张明楷教授有着极为详细的阐述。笔者要强调的就是，在确定法益时，运用体系解释的方法是极为有效的途径。

（二）法官客观解释刑法的基本规则

虽然在规范层面上，法官对刑法的解释权从没有被正式的认可[13]，在一贯的司法实践中，个案法官从没有间断过解释刑法规范的工作，因此，有必要在制度层面上对法官刑法解释的基本规则进行设计。笔者认为，法官进行刑法解释应遵循以下规则：

1、坚持罪刑法定的基本原则。

如前所述，刑法的客观解释论绝不意味着可以无所顾忌地对刑法条文进行恣意解释，只是客观解释论者更注重罪刑法定的实质侧面而已。作为现代刑法的根本原则，罪刑法定是不容超越和践踏的。因此，法官一定要警惕类推适用的危险，要牢牢把握类推适用和扩张解释的界限，将对刑法的客观解释规制在罪刑法定的视野下。

2、将法益作为重要工具。

亦如前述，是否侵害法益作为客观解释论者区分罪与非罪的标准，在客观解释论体系中占据着极其重要的地位。刑法上的法益，是指由刑法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。法益对犯罪构成要件的解释及法定刑的适用均有指导作用。因此，在进行解释时，一定要将法益作为重要的工具。

四、进行客观刑法解释的困境及其解决途径

不容忽视，由法官对刑法进行适用解释，存在着诸多困境，需要积极寻找途径予以解决。

（一）困境1：我国法官素质参差，法律素养不高的法官大有人在。

法官的法律素养、司法经验甚至性格脾气都是影响刑法解释的重要因素，一个素质低下甚至是不懂法的法官对刑法进行随意解释后进行审理判决，是对公民的生命与自由的践踏。可以稍许庆幸的是，司法实践中多至泛滥的司法解释很大程度上正是出于对法官素质的悲观评估，而且，由于刑事案件的审理关系到公民的生命和自由，因此法院对刑事案件定案把关的管理高于其他类型的案件，因此，法官素质和素养对刑法解释的影响更多程度上变现在对刑法条文的机械解读以及遇到新情况、新问题裹足不前，不敢大胆地运用客观解释的方法正确适用法律上。

解决途径：（1）提高法官资格准入的标准。1995年的时候，全国只有5%的法官具有本科文凭；随着公务员制度的不断推行和改进，我国法官的业务能力近年来已经有了很大提高。但是，依照现在我国法院的法官晋职制度，一个法学毕业生如果在校时就已经通过了国家统一司法考试，最快在两三年内就可以办案，然而，由于工作经验、生活阅历所限，很难期待其可以恰当、正确地对刑法作出解释。此外，目前法院在招录人员时，虽有公务员的面试程序，但这种统一设置的面试难以测试出应征人员的法律品性和价值观念，建议加强这方面的测试。

（2）司法机关要防止频繁出台司法解释而将法官变成机械适用条文的法律”工匠”。

由于法官素质不高，所以极力限制法官的自由裁量权，大量出台司法解释。法官在处理具体案件时考虑的仅仅是去寻找相应司法解释，在没有司法解释时，法官便会抱怨法律的不完善，并且报请最高人民法院作出相应司法解释。对于这种情况，笔者认为张明楷教授的态度很值得借鉴。他说：”所以说，解释刑法与批判刑法是可以统一的，但千万不要只批判，尤其不能将刑法解释得有缺陷之后再去批判，要始终想到的是将其解释得没有缺陷。当你不能对条文得出合理结论的时候，首先要怀疑的是自己的解释能力，不要首先想到立法有问题。我不准清华大学刑法的学生说刑法有缺陷，他们也不敢说刑法有缺陷，我这样做是逼着他们提高自己的解释能力。”[14]最高院如果一直在法官遇到疑难时就出台司法解释，极易使法官产生依赖心理，成为离开司法解释就无法办案，仅会根据一些简单的法条运用逻辑公式推出结论的”法律工匠”。

（二）困境2：许多经过法官适用解释的案件不能取得公众认同。

“人类的大多数行动是非理性的，是由'情感'而不是逻辑所引导的”[15]。作为一种实践活动的刑法解释与适用，包含着理性如逻辑认知与非理性如情感、意志、直觉等因素，不同的解释者基于不同的理念与视角会得出不同的结论，只有为公众接受并认可的解释才是合理的解释。尽管近年来出现了不少法官主动进行刑法解释的案件，但让人遗憾的是，很多案件没有得到较好的解释效果，也就是公众对于法官的解释不是很认同。

解决途径：构建陪审制等公众意见的收集与吸纳制度。陪审制度是人类社会为追求司法民主而创造的一种司法制度文明，在保障民众参与司法方面有重要的制度价值，可以促进社会公众与司法人员在解释和适用刑法中的良性互动。当前，我国绝大部分法院都有陪审制度，但从目前陪审员参与司法活动的情况来看，很多陪审员并无法真正发挥陪审作用。在有些地方还试行了人民陪审团审判的制度，使法官了解民意的一个探索，但由于未建立起正式的制度，人民陪审团仍属于体制外的运行，人民陪审团的意见仅提供参考作用。必须从法律上构建正式的陪审员制度，保障公众在体制内与法官进行互动沟通，最终实现法官与民众意见的融合，提高公众认同度。此外，当前信息的传播速度，网络媒体的发达既给法院审判带来一定压力，也为法院及时了解公众对判决的认同度带来了便利。人民法院可以充分利用现代传媒的力量，及时了解和搜集民意。

（三）困境3：在裁判文书说理性普遍不强的现状下，坚持刑法解释的客观解释论可能导致法官对刑法的任意解释。

缺乏说理性是目前我国刑事判决书普遍存在的问题。法官对案件事实和拟适用法律所作的分析意见往往只是在对内所制作的审理报告等内部法律文书中阐述，由此，个案法官的解释方法选择与刑事推理过程一直不为外界所知。刑事判决书缺乏说理性极易造成司法公信力缺失，也为个案法官迎合政策意旨或实践需要对刑法规范内涵进行违法解释提供了可能。

解决途径：强化裁判文书说理性。判决理由是法官对其所作出决定（判决）的正当性进行的解释，一定要强化裁判文书的说理性。刑事裁判文书中除了要对案件事实和刑法规范作出明示外，还要对刑法规范选择过程、刑法规范内涵解读及法律推理方法进行详细的阐述。通过公开理由使当事人和民众知其然并知其所以然，最终使得民众不是被压服而是被说服，让他们从内心认可司法人员对事实的认定和法律的解释，并心悦诚服地接受司法决定。在判决书中公开作出决定的理由，是促成合理刑法适用解释结论形成的重要手段。

（四）困境4：刑事政策会在很大程度上影响法官在刑法适用解释时的立场。

现代所谓刑事政策乃以遏制和预防犯罪为目的，并以包括犯罪人处遇在内的犯罪对策作为核心内容，是国家或社会据以组织对犯罪现象的反应的方法或措施的总和[16]。刑事政策作为法律的非正式渊源，必然影响法官在进行刑法解释所持立场。

解决途径：正确认识刑事政策对刑法解释的影响，法官应坚定不移地执行罪刑法定原则及宽严相济的刑事政策。法官在审理特定案件时，很可能根据刑事政策的需要对相关条文作出扩大解释或缩小解释的选择，而不是牢守客观解释论的立场。对此问题，笔者认为，这时法官应坚定不移地执行罪刑法定原则和宽严相济的刑事政策。一个原则：决不能因刑事政策的需要将不应该认定为犯罪的行为”入罪”。

[1]陈兴良：《法的解释与解释的法》，《法学》1997年第4期，第23页。

[2]雷峰峻：《同性卖淫，到底该当何罪？--惊动全国人大的江苏首例同性卖淫案开审前后》，《法制与社会》，2004年第5期。

[3] 柳洁：《邓玉娇案件及相关分析》，《法商论坛》2010年第一卷。

4参见袁林《司法民主视野下公众的刑法解释权--从方舟子学术打假遇袭案谈起》，《社会科学研究》，2011年2期。

[5]参见程森郎《对在ATM机上多取钱问题的认识与看法”“对许霆案的分析》，《法制与社会》，2011年第6期。

[6] 张明楷：《刑法解释理念》，《国家检察官学院学报》2008年12月，第16卷第6期。

[7] [德]伽达默尔:《真理与方法”“哲学阐释学的基本特征》[M]，洪汉鼎译.上海译文出版社1999年版.第243页。

[8]李希慧：《刑法解释论》，中国人民大学出版社1995年版，第75”77页。

[9]同上，第78”79页。

[10] 也有人将主观解释论和客观解释论之争表述为形式主义的刑法解释说和实质主义的刑法解释说。笔者认为，两种分类方法并无本质的区别。关于两种刑法解释学说的论争，可以参见《中国法学》2010年第4期陈兴良教授与张明楷教授的笔战，两者文章分别为《形式解释论的再宣示》、《实质解释论的再提倡》。

[11]陈兴良：《罪刑法定司法化研究》，《法律科学》2005年第3期。

[12]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007版，第28页。

[13] 近年来，最高院一直在做着案例指导的理论研究和实践尝试。指导性案例对司法实践的推动作用正日益得到重视。乐观地看，指导性案例制度的逐步完善必将带来法官的刑法适用解释权的被确认和被认可。

[14] 见前注6。.

[15] [美]乔纳森.特纳，勤奥纳德.毕福勤,查尔斯.鲍尔斯：《社会学理论的兴起》，侯均生等译，天津人民出版社2006年版，第368页。

[16]劳东燕：《罪刑规范的刑事政策分析-一个规范刑法学意义上的解读》,《中国法学》2011年第1期。