实习，顾名思义，就是在实践中学习。实习是各高校、中等职业学校、技校的重要教学内容之一，在高校人才培养过程发挥着无可替代的作用，同时也是学生验证自己的职业抉择、提高综合素质、了解目标工作内容、找到自身职业差距的重要教育过程。到2012年，预计我国普通高校毕业生规模达到680万人，而中等职业学校、专业技术学校毕业生人数近千万人，而当前我国经济发展面临的国内外环境仍然十分复杂，各级学校毕业生就业总量压力和结构性矛盾依然突出，就业形势仍旧严峻。

一、学生实习的现状及困境[1]

我国目前正处于经济转型期，由于转型期的社会存在众多不确定因素，生活风险增大，而各级学生的社会保障在转型过程中的不健全以及缺乏相应的制度性支持和扶助资源，使各级学生群体承受的各种压力凸现。而各级学校毕业实习正是学生完成从学校到社会角色转换的关键时期，毕业生数量的增加、就业岗位减少，人才培养结构不合理，社会需求增长不足等因素都会影响着各级学校毕业生的实习。

大学生在实习方面存在实习难的问题，导致一方面高校实习生将实习期作为其毕业求职的黄金期，在实习期便已经开始就业，但由于其还没有毕业，只得以实习的名义开展各项工作。另一方面，由于实习期属于劳动权益保障的灰色地带，企业要么接收实习生积极性不高，要么利用实习期进行非法用工，任意侵犯实习生的合法权益。而高校在就业实习方面往往只关注毕业生就业前与企业的沟通与合作，在就业实习方面则没有形成成熟的交流机制和信息共享平台，从而导致大学生就业实习市场缺位。高校实习生在实习过程中无论是对于学校还是对于实习单位，甚至是与其他劳动者相比，其弱势的尴尬境地显现出来。

1、 为何实习生不算”劳动者”

实习期间，学生的档案等个人履历文件仍由学校保管，学校和学生之间的合同关系尚未解除，实习单位无法与实习大学生建立劳动关系，而这种实习本身的目的在于接触社会，其根本目的在于提高大学生的实践能力，而不是真正的就业。劳动者--是指达到法定年龄、具有劳动能力、以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人。原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》规定，《劳动法》对劳动者的适用范围包括3 个方面：国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员； 实行企业化管理的事业组织的非工勤人员； 其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。1995 年劳动部颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12 条规定：”在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业， 未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”从目前劳动法律法规的规定来看， 学生实习期间不具备《劳动法》规定的独立劳动者身份， 学生实习与用人单位不构成劳动关系而仅为劳务关系，不能依法享有劳动者的权利和义务。

2、 实习期间的用工关系

劳务关系是劳动者与用工者之间体现的是一种平等主体之间的关系，他们通过自由协商而完成交换，没有任何的人身依附特征。而劳动关系则具有隶属性，在运用劳动能力、实现劳动过程中，劳动者与用人单位（劳动使用者）之间的社会劳动关系。由于多数人认为学生在实习期间，与用人单位之间不存在劳动关系，这使得学生在实习、打工时在诸如工伤、劳动安全等方面难以得到全面的保障，一旦在实习、打工中发生纠纷，往往因为只有口头约定而没有书面合同，给维权、执法部门查处带来一定难度。另外，在人身损害赔偿数额上，劳动关系引起的工伤赔偿数额要高，不论劳动者有无过错，用人单位都全额赔偿。而在劳务关系、雇佣关系引起的人身损害赔偿中， 学生就要对自己的过错承担责任，只能得到部分赔偿。

3、 学校、实习生、实习单位三者之间的法律关系

关于学校与学生的法律关系，主要有以下三种观点：以民事法律关系认为”学校与实习学生之间是一种平等的、纯粹的民事法律关系”；以行政法律关系认为”学校对学生的管理或服务是基于国家的公权力两者之间是一种行政法律关系”；以复杂法律关系认为”学校与学生之间是一种包含行政法律关系、民事法律关系等在内的复杂的法律关系”。在这种观点中，笔者更倾向于复杂关系说，认为学校与学生之间是一种带有行政管理性质的服务关系。

根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定：”在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”虽然实习有别于勤工助学，但学生所处的法律关系是极为相似的，可见实习生劳动者的身份被排除在外。同时基于现行《劳动法》及《劳动合同法》的立法精神，实习学生也被排除在劳动者的范围之外。学术界关于实习生究竟是否属于劳动者的论述也非常多，但几乎都认为实习生不构成现行法中的劳动者。但我认为，虽然众多观点认为不应将实习生纳入现行劳动关系的调整范围之内，但实习生所涉及的法律关系区别于一般劳动关系，应将实习大学生纳入广义的劳动者的范围内，这会进一步促进增加一系列劳动者保护法律、法规的诞生，虽实习生不是一般意义上的劳动者，但也不再属于全日制学生的范畴。同时，接受实习生的实习单位成本虽会将进一步的增加，但却能有利于在实习环节的良性运转。我认为实习单位与实习学生应存在用工者与劳动者之间的劳动关系。

二、实习期间问题产生的原因分析

1、”劳动者”主体界定模糊

我国现行规范性法律文件使用的是”劳动者”或”职工”的用语,但未对其直接进行定义。《中华人民共和国劳动法》第2条规定:”在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》进一步说明:”中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法......国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员;实行企业化管理的事业组织的人员;其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者,适用劳动法......公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外) 、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”显然,我国现行立法是采消极主义立法例,即通过列举方式,界定哪些人适用劳动法,哪些人不适用劳动法。但是,我们也不难发现上述立法及解释对劳动者的界定标准并不十分明确,无法直接从法律的规定加以判断,从而导致司法实践中对劳动者判断的困难。其中,如何区分一个自然人是劳动关系中的劳动者,还是民法上劳务关系中的劳务提供方,是现今司法实践的难点,尤其在雇佣形态千变万化、非典型劳动关系层出不穷的市场经济条件下,判断劳动者主体身份存在更多困难。例如,雇主事实上是真雇佣,但为逃避劳动法上的义务和责任,在外观上却与劳动者订立承揽、代理等合同,此种情形下劳动者主体身份的判断标准更显其重要性。因此,为弥补立法规定之不足,学理解释的地位就显得十分突出。

2、社会保障体系存在漏洞

根据《宪法》第42条规定：”中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。......国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”宪法虽然未直接确认学校实习生，但学习实习生作为我国公民，显然是宪法意义上劳动者，应当享有相应的劳动权利。然而，该基本权利需要在各具体部门法具体设置并提供相应的救济途径。而我国《教育法》第42条仅对学生享有的申诉权、诉讼权等程序性权利作出规定，第53条规定：”高等学校学生的合法权益，受法律保护”，但合法权益包括哪些内容并没有明确。因此，从《教育法》来看，没有对实习生在实习教学活动中的劳动权利作出任何的规定。教育部颁布了《学生伤害事故处理办法》，其中第9条规定：”因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校应当依法承担相应的责任：......学校组织学生参加教育教学活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的；”对高校的安全保障责任作了一定的规定，但是在现代劳动环境中，劳动者面临的劳动风险巨大，有很多劳动风险具有不可预见性的。实习学生在实习过程中，与普通劳动者一样同样要面临着这些劳动风险，却并没有享受着劳动者应有的权利。

三、实习生合法权益保护的相应对策

实习生是否受到劳动法保护两种观点：第一种，关于关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见第１２条规定：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。据该条规定，实习生在实习期内的主要目的是利用所学的理论知识，来不断提高自身的实践经验和加强自身的理论知识，并非利用自己的劳动成果来换取劳动报酬。因此，不能被认为是真正意义上的劳动者，如果在劳动过程中发生伤亡，应当按照一般的侵权案由来提出赔偿。第二种，尽管我国现行的法律、法规确实没有明文规定实习生属于工伤主体，但《工伤保险条例》第六十一条规定：”本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”。这里所称”各种用工形式、各种用工期限的劳动者”就是《工伤保险条例》规定的工伤主体，实习生虽然不是该厂招聘来的合同工、固定工、临时工，但属于学校安排到该厂边劳动、边学习的实习生，也是不同用工形式、不同用工期限的劳动者。因此，实习生也属于《工伤保险条例》调整的工伤主体，实习生在工作中遭到伤害，如果符合工伤认定条件的，同样应当认定为工伤，并应获得赔偿和享受工伤待遇。

笔者认为，实习生应属于法律上的”劳动者”、”劳动主体”、”工伤赔偿主体”，在实习期间与用人单位具有劳动关系，应受劳动法调整。其理由为，根据《劳动法》第二条和劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第4条：”公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”根据上述规定已明确不适用劳动法的主体范围，即上述的五种人，而在校学实习生并不包括在内。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第3款：”属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”而《工伤保险条例》虽然没有明文规定实习生为”工伤赔偿主体”，但该条例中有关解释性条款将实习生这种主体已包容了进去，该条例第61条：”本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”这里所称的职工或各种用工形式、各种用工期限的劳动者，指的就是《工伤保险条例》规定中的主体，实习生应自然包括在其中，如果他们在工作中遭到伤害，就依法可认定为”工伤赔偿主体”。虽然现行法律法规从没有明确规定实习生不属于劳动者范畴，但从宪法及劳动法律的立法精神去理解，结合相关司法解释的规定，实习生在实习期间与用人单位具有劳动关系，应受劳动法调整与保护。

现行法律虽然没有赋予各级实习生劳动者资格，但实习生在实习过程的劳动和一般的劳动者的劳动只有形式上的区别，并无本质上的差别，它们都是凝结在劳动成果上无并差别的人类劳动，都在劳动过程中创造了价值，因此，实习生享有的劳动权应当受到劳动法律的确认。建议在劳动法中将实习生作为准劳动者，对其劳动权加以特别的保护。因此，实习生至少可以享受劳动保护权、休息权和一定的工资报酬权。当实习劳动者的这些劳动权利受到侵犯时，可以参照劳动纠纷的救济程序来处理。