中国是拥有制定法传统的国家。在改革开放的三十多年中，法治建设取得巨大成就，但法律的制定只能基于当时的社会关系和状况，其颁布的速度往往跟不上新生事物的产生。为涵盖广泛的社会关系，成文法往往高度抽象过于原则，使它难以包罗万象地对无限复杂的行为和矛盾作出裁决，有时会出现个案无法可依的情形。因此，不少法学家竭力主张构筑案例指导制度。最高法院也非常重视案例指导作用。2005 年最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要》，在第十三项中提出了“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的选编标准、选编程序、发布方式、指导规则等。”这标志着案例指导制度将正式纳入中国司法审判制度。

　　一、案例指导制度的内涵

　　中国案例指导制度一般是指通过一定程序、按照确定的选编标准进行审核和选编出具有指导意义的案例，经有权机构确认，以一定方式发布后对今后相同或类似案件的审理起到指导性作用的一个系统化制度。近年来，为了加强对司法审判工作的指导，弥补立法和司法解释的不足，确保司法统一，作为司法改革措施之一，越来越多的法学专家提出构筑判例指导制度，后来为区别于英美国家的判例制度，改称为“案例指导制度”。从上世纪八十年代中期开始，我国最高人民法院在其《公报》上定期发布指导性案例，供各级人民法院参考。稍后，最高人民法院相关庭室开始选编出版各种形式的连续性案例汇编，以指导下级法院特定领域的审判工作。

　　建国以来我国案例指导工作不断在曲折中发展。新中国成立后，国家很重视案例指导工作，早在上世纪50年代的全国第三届司法会议上，就曾提出分类分批汇编案例，指导审判。1962年12月，最高人民法院做出《关于人民法院工作若干问题的规定》，第七个问题就专门提出加强案例指导工作。到了70年代，最高人民法院印发了平反文化大革命中冤错案件的案例。80年代，最高人民法院又特别印发了破坏军婚的一批案例，发挥了重要的指导作用。特别是到了1985年，《最高人民法院公报》开始公布各类典型案例。1999年，最高人民法院公布《人民法院第一个五年改革纲要》，明确提出要编选典型案例指导审判工作。2005年，最高人民法院公布《第二个五年改革纲要》，规定要建立和完善案例指导制度。在这个时期，案例指导工作以最高人民法院系统发布的指导案例为代表，由初创逐步走上了初步成熟。尤其是这两年发布的醉酒驾车以危险方法危害公共安全的案例。这些案例的效力是参照执行，它的作用是指导规范了一批受关注、有影响案件的审理。2010年11月15日，最高人民法院审判委员会通过了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，并于规定之日开始实行。按照这一规定，最高人民法院今后入选、公布的指导性案例，都应当具有典型性、权威性和指导审判工作的意义，以统一司法理念，统一法律适用，统一裁判尺度。

　　二、案例指导制度的价值

　　加强案例指导工作，是人民法院创新司法审判指导工作，提高司法审判水平的一条重要途径，对于总结审判工作经验，统一法律适用，建设中国特色的社会主义司法制度具有重要意义。推行该制度不仅有利于促进司法公正，防止法官自由裁量权的滥用，而且还有利于保障司法统一，维护司法权威，有助于节约司法成本，提高司法效率。建立案例指导制度，并非要照搬照抄英美法系的判例法制度，而是要立足于中国国情和司法传统进行制度创新。构建中国特色案例指导制度，正是建设公正、高效、权威的社会主义司法制度的需要。 可以说，案例指导制度的全面建立和完善，将意味着我国司法制度史上的一次重大变革。

　　（一） 案例指导制度有效解决同案不同判问题

　　震惊全国的“许霆案”，广州中院一审以盗窃罪判处其无期徒刑。案件重审后许霆被判处5年徒刑，终审维持原判。而此案终审后随即报道出云南版“许霆案”主角何鹏早已被判处无期徒刑的消息。何鹏与许霆，同样是“盗窃金融机构”，同样是“数额特别巨大”，不同的是，许霆案已从无期改判至五年，许霆仍嫌不公还在申诉，而何鹏案也一触即发--类似案件的当事人都在那儿翘首以盼。很多人都在琢磨同一个问题：许霆从轻了，何鹏改判就有望么？为什么同案不同判哪？并且差距那么大，中国的司法怎么了？还有在交通事故赔偿案件中，登记车主该不该承担责任？是连带责任还是有过错才承担责任？还是承担垫付责任，各地法院判决不一。在一般伤害赔偿案件中，原告的残疾赔偿金是按工伤事故标准评定的，而非按道路交通事故的评残标准评残的，有的法院对于原告按工伤评残的就没有支持，而有的法院却支持了。

　　以上案例表明，不同法官由于对法律规定理解不同，或者法律原本就缺乏对新情况和新问题的具体规定，出现了类似案件法律适用标准不统一的现象，甚至出现自由裁量权被滥用，不同地区、甚至同一地区法院同类案件裁判结果各不相同现象时有发生，由此引发社会非议。而法律适用的一个重要的原则就是在同样的情况下应当同样的处理，即“同案同判”。但是，任何法律都不可能穷尽不断发展变化的客观情况，都有可能给法官留下在法律规定范围内自由裁量的空间。

　　“同案不同判”不仅容易引发当事人对司法不公或司法腐败的合理怀疑，造成缠诉、申诉甚至上访，而且严重损害司法权威，降低司法公信力，使人民法院的审判工作陷入被动。探索建立案例指导制度, 统一案件裁判标准，是解决同案不同判问题的有效方式，是进一步加强和创新审判业务指导，有利于总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正。通过发布典型指导性案例等方式，统一司法理念，统一裁判尺度，进一步规范自由裁量权，提高整体司法水平，维护司法公正。借鉴国外有益做法，坚持能动司法理念，对地方各级法院进行及时、有效、有针对性的监督指导，充分发挥司法职能作用，更好地贯彻执行宪法法律，找准制度创新的途径和方法，深入推进三项重点工作、实现新时期人民法院科学发展，更好地维护人民权益，更好地维护社会公平正义。

　　（二）案例指导制度能够弥补成文法的局限性

　　近年来，我国的法治建设取得了较大的成就，已基本形成了中国特色社会主义法律体系，国家经济、政治、文化、社会生活各个方面基本做到有法可依，成文法已经成为治国理政的主要手段。 但是，应当看到，成文法虽然具有规范明确、内部协调、内容完整、体系清晰、逻辑严密、结构科学等优势，但任何一种法律形式都不是完美无缺的，需要其他法律形式拾遗补漏和互相弥合才能良好地实现法治目的。制定法的滞后性也使其某些方面与实践脱节，难以发挥应有的作用。

　　成文法主要具有三方面局限性：一是将一般规则适用于具体的个案，必然存在缺乏平衡性的局限。成文法往往规定的较为抽象、概括，涵盖性强，其普遍性也就意味着对事物的特殊性和个别性的舍弃。执行法律的过程往往是追求确定性、一致性但同时也是牺牲个别化正义的过程。 司法活动是实现法律正义的专门活动，确定性与个别化都应当作为法律追求的目标。如果只追求确定性而彻底牺牲了个别化，可能会走向正义的反面。因此，有必要兼顾确定性与个别化，在二者之间建立一种必要的协调机制。在坚持成文法传统的前提下，发挥典型案例的指导作用，应当是一个理想的选择。二是成文法具有滞后性和缺乏灵活性。法律是对已经存在的社会生活的类型化和规则化反映，而社会生活却总是变动不居的，并且与社会生活变化相适应，人们的价值观也处在不断变化之中，这也影响、左右了人们对法律中蕴含的价值观的认同。我国改革开放以来，市场经济快速发展，各种利益关系深刻变动，社会发展处在一个前所未有的深刻变革时期，法律于社会生活的滞后性和灵活性比以往任何时候都更显突出。三是成文法不可避免地具有一定的模糊性和不确定性。由于词语表达的和人类认识能力的限制，法律法规往往具有模糊性和不确定性的特征，加上人的理解力的差异，不同的司法人员会因为个体的知识结构、性格特征、工作经验和能力等差异而作出不同的理解，对同样的案件作出不同的处理。

　　案例指导制度可以弥补法律漏洞，解决成文法滞后于社会发展的问题，避免无法可依的尴尬，案例指导制度更生动切实地解释法律，可以减少同案不同判的现象，从而提高司法公正和社会认同。实行案例指导制度，还有助于司法实践部门从指导性案例所示的具体范例中得到启发，准确地把握法律规范的精神实质，从而准确地将抽象模糊的法律原则适用于具体的案件。这样既保持了法律的稳定性，又能使法律不断满足社会变化的需求，努力发现法律在实现中所体现的正义价值。

　　三、构建案例指导制度的法律思考

　　建立中国的案例指导制度虽有争论，但已是大势所趋。纵观近年来案例指导的司法实践，典型案例在法律释疑、指导审判、提高案件质量与效率等方面都发挥了重要作用，其实践价值已被社会广泛认同。

　　（一） 指导性案例之效力

　　案例指导制度最根本的一个问题在于如何定位指导性案例的效力。这个问题在目前的案例指导制度的研究领域中是最具有争议的。可以说，科学的定位直接关系到指导性案例的具体适用，包括能否在裁判文书中直接引用，违背指导性案例的裁判能否被撤销或发回重审，以及在应当适用而没有适用指导性案例的裁判时能否构成当事人上诉、申诉或撤销原判的法定事由等。这些也是建立案例指导制度的最大障碍，目前主要有三种代表性观点：

　　第一、指导性案例作为一种法律渊源。作为对传统的案例指导进行改革和提升，以期指导性案例发挥统一法律适用、规范自由裁量权、避免同案不同判的作用，应该授予指导性案例具有法律拘束力。

　　第二、指导性案例作为准法律渊源。期望指导性案例能发挥其统一法律适用、规范自由裁量权的作用，但考虑到我国目前的宪政体系和立法制度，为避开政治敏感问题，采取折中方案，使指导性案例具有事实上的拘束力。指导性案例将作为裁判理由进行援引，下级法院在裁判过程中如果不援引指导性案例，需要说明理由。由于上下级法院的领导和被领导的关系，下级法院的法官在实际工作中将不得不去适用上级法院所发布的指导性案例，这样也就授予了指导性案例以事实上的拘束力。

　　第三、指导性案例不具有法律拘束力。依然维持传统的案例指导工作，定期发布案例以提高司法人员对法律条文的理解、引导正确适用法律和控制自由裁量权，并供法官在判案时进行参考，但不具有强制性。

　　就二五纲要中定义的案例指导制度而言，如仍将指导性案例定位于“借鉴”和“参考”，这在制度上是无法保障“统一法律适用标准”、“统一案件裁判标准”的。因此上述第三种观点事实上不能正确适应目前意义上的案例指导制度。而第一种观点又赋予了法院立法权，有违我国的立法体制，也不能很好的适应目前的案例指导制度。纵观我国现阶段的立法及司法现状，第二种观点比较顺应现阶段的案例指导制度，同时也是笔者的观点。从我国当前的实际情况出发，要使指导性案例能够“指导”下级法院的审判工作，确保统一法律适用标准，实现同案同判，实现法治统一和司法公正的目的，我们认为应当将其效力定位为“事实上的指导”而非规范意义上的指导，即指导性案例没有法律上的强制约束力，但是具有事实上的约束指导力。这种约束力可称之为“柔性指导”。也就是说指导性案例，应该作为准法律渊源适用，对其他法官在处理相同或类似案件时具有约束力。法官裁判时应以成文法确立的规则或原则来进行，不能将指导性案例作为裁判依据来援引，但可以而且应当将之作为裁判理由来援引。

　　此外，基于我国经济社会发展的不平衡以及各地法官水平、自身能力不高、审判经验不足等现状，通过事实拘束力的实现过程来促使法官认真关注、学习和主动参照适用指导性案例，不仅对提升法官自身的司法能力和水平具有显著作用，更能加快实现我国司法的公正、统一审判、法官群体职业化等司法目标。

　　（二）指导性案例之确立

　　案例指导制度作为现阶段司法创新体制，不仅包括在现有的法律框架内的具体典型案例创制主体性能动和创新，还包括在客体性方面即典型案例的筛选标准与发布主体的确定及其具体的运作等方面，这些问题的解决都是指导性案例机制有效运行和发展必须解决的问题，这些关系到指导性案例制度能否健康有序发展。

　　1、指导性案例之选择标准

　　在法律制度中，任何生效裁判的法律效力都是直接针对案件自身的，只有在被赋予“指导性案例”的身份，它才有可能对以后相同或类似的案件产生拘束力或法律效力。指导性案例的选择标准是指导性案例确定和被适用的关键环节。一个完整的案例应当包括法律事实、法律适用、理由说明。指导性案例应当是充分说理，在证据的获取、认定并根据证据认定的事实，具体阐述加以适用的法律，并依据法律作出具有逻辑性、合理公正的裁决。

　　我们认为，指导性案例的选择标准应当从指导性案例的外在条件和内在条件两个方面来加以确定的。具体包含如下条件：一是案例具有法律解释的内容。即案件所涉及的法律规定较为原则、笼统，案例通过以案释法的方式对法律进行解释，使之具体化，具有指导意义；二是所作解释符合立法本意。即要求必须按照法律解释原则进行解释，所做出的解释必须符合法律的本来意图和立法精神，且有助于法律的发展；三是判决能够填补法律空白。即在现行法律尚无具体规定的情况下，通过正确运用法律原则做出裁判，能够有效填补法律空白，达到维护社会正义，构建和谐社会的目的；四是判决涉及的法律问题具有普遍性。即案件涉及的问题在实践中普遍存在，该案的解释对审判工作具有普遍的指导意义；五是案件本身典型、新颖、复杂、疑难。案件具有典型性，即该案是某一类法律适用问题案件的典型代表；案件具有新颖性，即案件类型本身就成为对传统的法律适用范围的一种突破和发展，从而实现法律效果和社会效果的有机统一；六是判决理由充分、说理透彻。指导性案例只有在对事实和法律作出充分、公允的分析论证，才能真正发挥对同类案件的指导作用。

　　2、指导性案例之发布主体

　　为避免理解上的混淆，在明确指导性案例的发布主体之前，必须厘清发布和创制这两个概念。指导性案例的“发布”是指将某案例作为指导性案例予以公布，实质上是对指导性案例身份的认可；而“创制”是就指导性案例本身的生成而言。对于发布主体的资格，目前还没有达成共识，我们认为应由最高法院和各省高级法院发布。一方面,，导性案例的产生机能决定了其并非像司法解释那样必须通过层层报批由最高院来发布；另一方面由于我国幅员辽阔，人口众多，地区间经济发展水平不平衡，文化差异、风俗习惯也有较大不同，案例分布呈现出地方化特点，单由最高院来发布则显得负担过大，也不切合我国国情。因此，明确指导性案例的发布主体为最高人民法院和各高级人民法院，不仅能有效消除和弥补上述缺陷，而且有利于制度的有效衔接和效率提高，是较为现实的选择。

　　在两者的关系上，高级人民法院的案例发布工作受最高人民法院指导和监督，高级人民法院发布的案例不得与最高人民法院发布的案例相冲突，确保指导性案例的权威性、规范性、公正性和相对统一性，并及时报最高人民法院备案。

　　3、指导性案例之选编程序

　　指导性案例选编程序是否规范，关系到案例指导制度能否顺利建立，及以后的发展方向，是整个制度的基石，起着至关重要的作用，我们提出以下选编程序：一是报送。各级法院设立“指导性案例工作委员会”，将本院已经生效的典型性、具有普遍指导性且达到可选编为指导性案例条件的案例，审查后，报送至有选编案例权限的上级法院，作为指导性案例的候选案例。具体工作也可由各级法院研究室统一负责组织，逐级报送；二是审核。对下级法院或本院各部门报送的案例，上级法院应当进行全面审查，对符合条件者，初选为指导性案例，再提交本院审判委员会讨论决定。具体由最高人民法院和各高级人民法院“指导性案例工作委员会”负责操作；三是发布。实行指导性案例公开发布制度，最高人民法院以《最高人民法院公报》为载体公开发布具有全国指导意义的案例；各高级人民法院可通过《公告》或《法院公报》等载体公开发布具有本地区指导意义的案例；四是废止。当指导性案例与新法不相适应，或被新的法律解释取代，或因其他原因丧失指导意义时，最高法院或各高院“指导性案例工作委员会”可根据下级法院或本院有关部门的申请，或主动依职权予以废止。

　　构建具有中国特色的案例指导制度，由最高或高级法院按照一定的选编标准和程序选择典型案例，按一定的发布方式在特定媒体上予以公布，示范和引导全国法院统一法律适用标准和裁判尺度，实现司法向具体化、案例化良性过渡，确保了司法公正，推动中国依法治国建设进一步发展。