无施工资质的实际施工人与有资质的建筑单位签订挂靠协议，约定以建筑单位名义与发包人签订施工合同，施工合同的权利义务全部由实际施工人享有和承担，实际施工人上交建筑单位一定管理费。工程完工后，实际施工人以挂靠协议、施工合同均无效为由，以自己名义起诉要求发包人给付工程款。审判实践中，对实际施工人与建筑单位签订的挂靠协议及以建筑单位名义与发包人签订的施工合同均应认定无效没有争议，但对实际施工人能否以自己名义直接起诉发包人给付工程款争议较大，主要有三种意见。

第一种意见认为，挂靠人不能以自己名义起诉要求发包人直接给付工程款。理由如下:首先，根据合同相对性原则，除非有法律特别规定，合同履行不得突破合同相对性。被挂靠人与发包人之间的施工合同虽然无效，但工程已经验收通过并由被挂靠人交付给发包人，工程款就应当由发包人给付被挂靠人；其次，如果支持挂靠人诉请，则会带来如下问题：1、剥夺发包人的抗辩权。关于工程质量、工程的维修和保养以及工程款数额核对等问题，发包人均无法正常进行，并且发包人一般均认为合同相对方是被挂靠人，而非挂靠人；2、变相支持了法律所禁止的违法挂靠行为，就不能从法律层面正确评价和有效遏制目前普遍存在的违法挂靠行为；3、可能会帮助建筑企业逃债。因为目前建筑企业欠债较多，为了逃债，其有可能与下属的实际施工人串通，伪造一份假的挂靠合同，发包人向实际施工人支付工程款，导致其他债权人无法实现债权。

第二种意见认为，考虑现实普遍存在的挂靠现象，可向挂靠人释明，建议其变更诉讼请求，即要求发包人给付被挂靠人工程款，然后再由被挂靠人向挂靠人支付工程款。

第三种意见认为，挂靠人可以以自己名义起诉要求发包人给付工程款。原因：

1、从合同内容来分析，在挂靠人（一般无资质或低资质）以被挂靠人名义与发包人签订施工合同，挂靠人仅仅是借用被挂靠人资质，实质上是体现挂靠人的意思表示而非被挂靠人的意思表示，即实质上就是挂靠人与发包人建立了合同关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业签订的建设工程施工合同应为无效。从该条规定可以得出如下结论：第一，挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的施工合同无效；第二，合同无效的理由是挂靠人借用被挂靠人资质违反法律规定；第三，合同的相对人应是挂靠人与发包人；第四，如果认定合同的相对人是被挂靠人与发包人，则该合同不违反法律规定，应为有效。

2、从权利义务对等原则分析，挂靠人是实际施工人，组织施工、资金投入等一切事务均是其所为，合同无效的法律后果为返还财产、赔偿损失，不能返还财产的折价补偿。在合同被确认无效后，被挂靠人并无损失，也就不存在要求发包人折价补偿其损失问题，故作为实际损失的挂靠人有权要求发包人直接向其支付工程款。

3、若否定挂靠人向发包人要求支付工程款的权利，而被挂靠人在无损失的情况下，且根据挂靠协议约定，施工合同的所有权利义务均由挂靠人享有和承担，如果被挂靠人怠于向发包人主张权利，则损害了挂靠人的民事权利。

4、承认挂靠人向发包人主张工程的权利并不损害发包人的权利。在认定挂靠关系存在的情况下，如果挂靠人未按合同约定履行自己的义务或履行义务不当，给发包人造成损失，挂靠人与被挂靠人承担连带责任。

5、为防止企业恶意逃债，应严格审查挂靠关系的真实性。认定挂靠关系成立并不是单纯凭一纸挂靠协议，而应审查是否存在挂靠的事实，即挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订施工合同后，实际投入、组织施工、人员管理均是挂靠人负责，被挂靠人并未投入资金、派员参与管理，才应认定为挂靠，否则是内部承包等关系，而不是挂靠关系，因此，担心建筑单位与他人恶意串通，签订虚假挂靠协议损害其他债权人利益没有依据。

6、如果判决发包人向被挂靠人支付工程款，被挂靠人向挂靠人支付工程款与法无据，在审判程序上存在障碍。根据挂靠协议约定，被挂靠人不负有向挂靠人支付工程款的义务，要求被挂靠人支付工程款没有依据。挂靠人作为原告起诉被告发包人，如果被挂靠人认为自己享有权利，可以申请作为有独立请求权第三人参加诉讼，在诉讼地位上相当于原告，判决发包人向其支付工程款不违反诉讼原则，但判决被挂靠人向挂靠人支付工程款则违反了诉讼原则，因为挂靠人并未向被挂靠人主张权利。如果被挂靠人未申请作为有独立请求权第三人参加诉讼，法院可以基于当事人申请或依职权追加被挂靠人作为无独立请求权第三人参加诉讼，此时被挂靠人的诉讼地位是依附于挂靠人，并不享有独立的诉讼主体地位，那么判决发包人向被挂靠人支付工程款，被挂靠人向挂靠人支付工程款更无法律依据。同时，在执行程序上也存在问题，如果发包人无履行能力，而被挂靠人有履行能力，基于上述判决，是否应予执行？如果不执行，则已判决被挂靠人向挂靠人支付工程款；如果执行，显然违背事实，根据挂靠协议，被挂靠人并不负有向挂靠人支付工程款的义务，导致法院判决的尴尬。

笔者同意第三种意见。