刑法第三章第一节关于生产、销售伪劣商品罪中存在一般条款与特别条款的法条竞合关系，对于此类条款的适用我国刑事立法和理论界虽有明确的界定，但是在司法实践中，难免存在不同的认识和做法。为此，笔者结合具体案例，谈谈此类问题在实践中的把握与适用。

案例：2007年3月初开始，镇江某医药公司药品部经理李某为了降低单位采购药品成本、提高利润，从某医药集散地购进价格便宜的洛赛克（胃药），销售给扬州某医院。该批洛赛克共计800余瓶，货值人民币10多万元。经过鉴定，该批洛赛克不属于原厂生产，但是所含成分与厂家生产的基本一致。

生产、销售假药罪，是指生产者、销售者明知是假药而进行生产、销售，足以危害人体健康的行为。这里的“足以严重危害人体健康”，是指生产、销售假药行为的结果足以对人的身体健康构成现实危险。如果因为生产、销售假药犯罪行为致人伤残、死亡等严重后果的，应当作为结果加重犯从重处罚,这表明了生产、销售假药罪是刑法学理论上的危险犯，而非结果犯。具体来说，包括以下两个条件：一是实施了违反国家药品管理法规，生产、销售假药的行为。二是所生产、销售的假药，足以严重危害人体健康。这里“足以严重危害人体健康”的标准，可根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定确定：①含有超标准的有毒有害物质；②不含所标明的有效成分，可能贻误诊治；③所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治；④缺乏所标明的急救必需的有效成分。

根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条的规定，上述李某所销售的洛赛克属于假药无疑，但由于该批洛赛克的确含有足量有效成分—奥美拉唑,且未检出超标的有毒有害物质，尚不足以严重危害人体健康。所以不符合销售假药罪客观方面的要求，不能以销售假药罪追究李某的刑事责任。　　

既然李某销售假药的行为不构成销售假药罪，那么这一行为是否构成销售伪劣产品罪？　　

《刑法》第一百四十九条第一款规定，生产、销售《刑法》第一百四十一条至第一百四十八条所规定的伪劣产品，不构成上述这8个条款所规定的犯罪，但销售金额在5万元以上的，依照生产、销售伪劣产品罪进行处罚。这一规定在刑法学理论上称为“法条竞合”。实践中，生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”的外延很大，完全可以包容《刑法》第一百四十一条至第一百四十八条所规定的各种伪劣产品，但国家出于对特定客体的保护，将生产、销售这些伪劣产品的犯罪行为单独列出进行处罚。所以，可以将规定生产、销售伪劣产品罪的《刑法》第一百四十条称为“一般法”，将规定生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪等8种犯罪的《刑法》第一百四十一条至第一百四十八条称为“特别法”。在一般情况下，只有犯罪行为的特征符合“特别法”要求时才应当优先适用这些特别规定，否则应当适用“一般法”，只有这样才不会放纵犯罪。

生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”有特定的内涵，即指掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的产品。刑法第一百四十条规定这4种情况是对伪劣产品性质的界定，只要具备这4种性质，不管是失效变质的产品还是具有危害人身安全的产品都属于本罪的伪劣产品。“掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为；“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为；“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为；“以不合格产品冒充合格产品”是指以不符合产品质量法第二十六条规定的质量要求的产品冒充合格产品。

值得注意的是，根据法条竞合规则适用刑法第一百四十九条第一款的情况下，是否必须严格按照刑法第一百四十条规定的4种情况确定是否属于伪劣产品。具体到本案，洛赛克虽然不是原厂家生产，但是其含量和有效成分与正宗产品几乎相当，能否认定为伪劣产品。此案中，对照最高法解释，确实不符合4种情形之一。但笔者以为，从《刑法》第一百四十九条第一款规定的内涵来讲，在这种情况下认定的生产、销售伪劣产品罪，并不要求必须按照伪劣产品的4种情况进行界定。药品和其他几种犯罪涉及到的产品一样，均是关系到国计民生的生活资料，国家有关法律法规对于从事这一行业人员的资格、资质、经营的要求、禁止事项都有着严格的规定。正因如此，才特别规定，在不符合这些特别法条的情况下，应该直接适用刑法第一百四十条的规定，定生产、销售伪劣产品罪。根据此规定，它的前提就是2个条件：1.所生产、销售的是假药；2.金额达到5万元以上。这一点类似于转化型抢劫罪。刑法第二百六十七条第二款规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。从理论上讲，携带凶器抢夺，没有使用，并不符合抢劫罪的构成要件，但是刑法并没有要求完全套用抢劫罪的构成要件。刑法转化适用条款，这种情况下的转化仍然建立在特别罪名之上，它仅是因为客观方面达不到足以危害人体健康而转化适用了一百四十条的规定，对其定罪的其他方面则没有影响。本案中尽管李某所销售的假洛赛克尚不足以严重危害人体健康，故不构成生产、销售假药罪。但由于李某所销售的假药数额高达10多万元，完全符合《刑法》第一百四十九条第一款的规定，故应当以销售伪劣产品罪对其销售假药的犯罪行为进行处罚。