摘要：北京驴友“3.11”等案件，暴露了我国在该领域法律制度的缺失，以及现行侵权行为法的归责原则和免责事由并不适合解决某些特殊领域的侵权损害赔偿纠纷的缺陷。笔者通过借鉴国外的司法实践，并结合我国国情，尝试提出相关的解决建议。

关键词：自甘冒险 受害人同意 法律后果

一、案例与问题的提出

2007年3月6日，郝某在北京绿野公司经营的网站上发布“3月10日，下马威——灵山——灵山古道——洪水口一日计划”的自助游活动信息。出游当晚十点半，孙某突然出现虚脱症状，郝某遂拔打电话报警。2007年3月11日中午，孙某被送至北京市门头沟区斋堂医院救治时已经死亡。孙某的父母将活动发起人郝某、张某以及北京绿野公司告上了法庭。法院经过审理以领队对于队友并无安全保障义务义务，其行为并没有违法性且主观上并没有过错为由判决驳回原告方的所有诉讼请求。

此案引发了人们的高度关注，与2006年广西的南宁“7.9”案不同的是，在本案判决中法院创造性的引用了自甘冒险理论，最终使得北京驴友“3.11”得出了与广西南宁“7.9”案完全不同的判决结果，这无疑暴露了我国现行侵权行为法在该领域法律制度的缺失。笔者希望从自甘冒险的法律后果来进行探讨，尝试以此来寻求到一条解决自甘冒险问题的有效途径。

二、自甘冒险的概念和构成要件

自甘冒险，又称自甘风险，是指受害人在行为前意识到从事某行为可能会有风险但自愿承担危险和因此造成的损失，仍然从事此行为，受害人不得因从事此行为而造成的损害要求赔偿。其主要构成要件主要有：

（一） 行为人参与的活动带有危险性。自甘冒险中的“险”即风险，顾名思义，行为人参与的活动客观上存在风险，更确切地说，行为人在从事此项活动时，将有受到损伤的可能性。

（二） 行为人可以或者应该预见损害的发生。行为人在从事自甘冒险的活动以前，应当或者可以预见风险，这种预见能力以一般人的客观预见能力为标准，若行为人无法预见风险，那么就不是自甘冒险而是意外事件。

（三） 损害原可避免，即行为人明知损害必然发生，仍为之，则不构成自甘冒险，自甘冒险中的“风险”表现为不确定性、偶然性和客观性。

（四） 行为人表示同意。行为人同意，即行为人同意承担某种风险，但行为人并不希望产生危险。

（五） 行为人无法律上或道德上的义务而自甘冒险。法律上的义务即行为人负有法定义务从事该行为，往往是指从事特殊行业的人员，如消防员冒险入火场救灾，其有法律上的职责，非属自甘冒险；道德上的义务则是诸如见义勇为者冒险将孩童推离疾驶而至的汽车，其基于道德上的义务，亦非属自甘冒险。

（六） 加害人需无故意或重大过失。如加害人出于故意或重大过失，其责任依法不得免除，即使受害人事先表示愿意承受损害。

三、自甘冒险与被害人同意的辨析

在侵权行为法中，自甘冒险和受害人同意是两个极易混淆的概念，有相同也有区别。受害人同意是指由于受害人事先表示自愿承担某种损害后果，行为人在其所表述的自愿承当的损伤结果的范围内对其实施侵害，而不承担民事责任。在英美侵权法行为中，受害人同意有广义和狭义之分，狭义的受害人同意主要适用于故意侵权行为当中，广义的受害人同意不仅包括了狭义受害人的同意的概念还包括了本文所论述的自甘冒险。自甘冒险与被害人有相似之处，当时两者本质上有明显的区别，主要表现在以下几个方面：

（一） 对损害的态度不同；受害人同意中被害人受害人属于“故意招致某种危险”，对损害的发生是希望的态度，而自甘敢冒险中的受害人是“自甘冒某种危险”但是实际上不是希望这种风险的发生的。

（二） 损害是否必然发生不同；受害人同意自愿遭受将来的损害包括确定的损害和不确定的损害，即必然有一定的损害发生。而自甘冒险中被害人自愿承当“某种风险”本身具有不确定性，风险可能发生而产生的损害也具有不确定性。

（三） 受害人同意本质上是对自己权利和利益的处分，受害人在处理自身权益时不得违反法律和善良风俗，从原则上讲，被害人的人身权利具有专属性，不处分，也不得允许他人任意伤害。而自甘冒险从本质上说受害人并不希望自己的人身和财产受到损害，所以也谈不上对自身权益的处分。

（四） 受害人同意只能针对故意的侵权行为，对于他人的过失侵权行为受害人是不可能“同意”的。相反，自甘冒险则要求损害必须是非加害人故意或重大过失造成的，包括没有加害人的情形。

（五） 法律效果不同，受害人同意在符合法律规定的情况下，将使加害人的行为不构成侵权行为，从而免除加害人的侵权责任。然而，在自甘冒险中，不必然免除加害人的侵权责任，而是通过过失相抵或比较过失等制度进行相应的减轻或免除。

四、自甘冒险的法律后果

责任分担问题是自甘冒险产生争议的直接原因，对于加害人究竟应当承担怎样的赔偿责任，学界主要有以下观点：

（一） 免除加害人的赔偿责任。该种观点认为，受害人在从事自甘冒险行为时就是对可能存在的风险及后果自愿承担责任，属于广义的受害人同意的范畴，此时构成侵权行为法中的阻却违法的事由之一，加害人不承担任何赔偿责任。虽然目前欧美仍持该种观点，但近年来欧美各国的司法实践中对自甘冒险的适用有日趋严重的趋势。

（二） 减轻加害人的赔偿责任。该观点认为，自甘冒险行为属于受害人一种过错行为，受害人在从事自甘冒险行为时，明知其行为可能带来风险而甘愿承担这种风险而故意为之，主观上有故意置自身于可能的风险之中的过错，所以根据其过错情况相应的减轻加害人的赔偿责任，但是不能免除加害人的责任，因为在受害人权益受损时，倘若只是因受害人自身的过错而完全免除赔偿义务人的过错，在道德上是令人难以忍受的，这与人类社会的普遍感情也是相违背的。目前大陆法系国家和其他部分地区主要持该种意见。

我国法律虽然没有直接对自甘冒险做相应的阐述，但是也有相关法律对此有所提及。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款规定来说，它表明的也是娱乐活动经营者对顾客要承担合理限度范围内的安全保障义务，尽了相应的安全保障义务，则不承担损害赔偿责任这一观点。因此，有没有尽合理限度范围内的安全保障义务成了处理此类问题的关键。

五、我国自甘冒险的适用范围及展望

我国自甘冒险领域法律制度方面的缺失，使得法律实践中处理自甘冒险案件时仍存在许多法律争执。归纳起来，主要可以分为以下几类：（1）体育运动，包括足球等具有一定危险性的球类运动，游泳、溜冰等也包括在内；（2）户外运动，正如前面所提的最近几年流行的自发性户外运动引发的纠纷特别多；（3）带有一定风险性的娱乐活动；（4）道路交通事故，主要是“好意同乘”的责任分担为责任问题，如甲乙二人一同饮酒，后甲开车顺路载乙回家，途中发生交通事故，乙在车祸中受伤，追究给责任分担的问题。

在大多数案例中，我国法院的判决理由中确定使用了自愿承担风险、明知有危险等类似的表述，有的甚至直接使用了受害人是自甘冒险的表述，但是法院没有因此直接判决被告不承担责任。这是由于在我国侵权行为中自甘冒险不是违法性阻却事由之一，法院在处理这类案件时往往都只是对被告人本身是否有过错进行考察。我国法院在处理自甘冒险案件时，一般适用的是加害人有无过错或者过失，少数人还适用被害人同意的抗辩事由来解决这个问题，以此来弥补自甘冒险制度的法律空白，然而，事实上我国现行的归责原则和免责事由都不能很好的解决这个问题，这种以其他法律弥补自甘冒险的法律缺失只是解决一时之困，并不能解决此类社会问题的根本。因此，只有建立符合我国国情的自甘冒险理论才能解决好这类纠纷免生争议。

虽然在新颁布的《侵权责任法》中并没有对自甘冒险进行规定，但是为了更好的解决此类纠纷问题，化解社会矛盾，笔者建议，在借鉴国外自甘冒险理论的同时，切实结合我国基本国情，制定出适合我国国情的自甘冒险规则，如在以下自甘冒险案件中，结合实际案情，考虑社会反映和人们道德、情感上的因素适当的减轻加害人的赔偿责任：（1）体育活动、竞技比赛中运动员、裁判员或者运动员与观看者之间过失侵权；（2）自发性的户外探险活动中参加者之间的过失侵权；（3）带有一定风险性的娱乐活动中参加者之间的过失侵权；（4）“好意同乘”的过失侵权。

为了更好的解决由自甘冒险而引发的一系列纠纷，除了完善自甘冒险制度以外，还应该健全和完善社会保障制度，明确经营者安全保障义务以及加强政府对社会安全防范的管理和监督等方式来保障该类纠纷得到有效的解决。