小五是安徽省亳州市人，为了养家糊口和供养正在上大学的弟弟，在友人的介绍下，来到某混凝土公司开搅拌车，因为开搅拌车上班时间长，挣钱多，所以小五并不在意平时的加班费问题。工作一年后，单位因为市场行情不好，纷纷辞退职工，小五也在之列。小五没有想多少，准备结账后再到另一家做工，在同事的提醒下，小五才觉得自己上班48小时才休息24小时，每月20天左右属于全天候满负荷工作，自己领取的工资2800元，与自己付出的劳动很不相称。为此，小五在法律援助中心的支持下申请仲裁，主张按照每月2800元作为基数计算一年半的加班费，仲裁委审理后支持了小五的请求，某混凝土公司不服，向法院起诉。混凝土公司认为，公司的特点决定了员工的工作时间，公司绝大多数情况下不能停下来，必须配合相关工地，所以搅拌车驾驶员就得按照工地进度要求工作，公司虽然没有申请综合或者不定时计时工作制，但公司的性质和经营特点，完全适合综合计时工作制，而且驾驶员一旦将混凝土送至工地后，其可以等待或休息，并不时时处于工作状态，认为仲裁裁决完全按照每月20天不间断工作时间计算加班工资对公司不公平，请求人民法院依法裁决。

一审法院在混凝土公司无法提供考勤记录，承办法官走访了几家混凝土公司和相关工地的情况下，认为小五虽然根据公司要求上班48小时休息24小时，但在混凝土送达到工地以及回公司灌装期间可以休息，遂作出一审判决，在原仲裁结果基础上，混凝土公司支付小五二分之一的加班费；判决后，混凝土公司不服上诉，二审维持一审判决。

本案争议焦点就在于小五的加班时间如何确定？

笔者认为，一审法院裁判正确，理由是：

1.无论是在仲裁还是在诉讼阶段，双方陈述一致的事实表明，小五确实存在加班的事实，就此，根据证据规定，小五已经无需再行举证证明其加班的事实。此时，举证责任已经转由混凝土公司承担，混凝土公司应当举证证明小五加班时间的具体情况，而能够证明加班基本情况的证据就是考勤表，而考勤表的保有者或者离考勤表距离近的是混凝土公司，混凝土公司就富有举证责任，因其无法提供考勤记录，按照一般证据规则，混凝土公司即承担不能举证的法律后果；

2.在具体加班时间的确定上，本案陷入困境，因应当举证的混凝土公司不能举证，所以难以通过考勤表来证明加班的具体时间，如果一味采信劳动者即小五本人的陈述，在相当程度上，存在显失公平的结果。为了确定加班时间，法官走出去依职权调查了解，并在此基础上依据内心确信及时作出裁判，符合法律法规的规定。《民事诉讼证据规则》第三条第二款规定，当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。该条限定了人民法院调查收集证据的前提条件是当事人因客观原因不能自行收集，但如果当事人双方均不申请，而且不是属于当事人应当提供的，而是法官为了准确判决，需要收集相关信息以便自己裁量时有充分的依据和事实，笔者以为，法官突破该条规定的要求，既符合法律规定的精神，也符合社会正义的要求。该《规则》第六十四条还规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。该条是对法官审核证据的要求，实际也是法官判断证据的基础上认定事实的要求，法官要客观全面的审核证据，对本案来说唯一的证据就是小五的陈述，对该证据的审核，在没有其他证据佐证的情况下，法官而为了能够客观或者相对全面的审核证据，判断该证据的证明力或者证明力的大小，就需要有一个可以依赖或者确信的平台，这个平台就要求法官遵循职业道德、运用逻辑推理以及日常生活经验，而这些就需要法官走出去，寻求一定的逻辑基础、日常生活经验，这样才有可能作出相对公正的判决；

3.江苏高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》（【2009】47）第二十四条规定，劳动者与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但用人单位未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时进行计算，或者其上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的，可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。对于劳动者工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致的；或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息、完全认定为工作时间明显不合理的，在认定时可以根据用人单位规章制度或者劳动合同的约定，对工作时间进行合理的折算。有很多高院或者中院在审理劳动争议案件指导意见中涉及到企业不能举证证明加班时间的，采信劳动者的主张，但超过合理范围的除外。前述指导意见，大多涉及到合理性问题，而合理性的来源就在于法官的正确判断，法官正确判断就需要丰厚的知识、经验和较深的阅历，而深入调查和研究证实积累检验和知识的重要途径，也是法官形成相对合理的自由心证的必经途径。有鉴于此，本案承办法官主动介入调查，认为小五虽然根据公司要求上班48小时休息24小时，但在混凝土送达到工地以及回公司灌装期间可以休息，在这种情况下，要求用人单位另行支付加班工资，显然不合理，为了平衡双方利益，法官综合企业特点、灌装或者倾倒等所需时间、在途时间等等，综合认定在正常工作时间之外的工作时间为每天8小时，即每48小时中有16小时属于正常工作时间，另外加班时间为16小时；

4.根据该企业的性质，其属于混凝土加工企业，其经营依赖于建筑企业，建筑企业需要赶进度，那么混凝土企业也同样需要加班加点，否则不能履行合同或者违约。但根据该类企业的特点，完全可以申报综合计算工时或者不定时计算工时工作制，因为其未申报，所以在计算工作时间和加班费时，一般都按照标准工作时间计算，这对这类企业不太公平，所以虽然该企业没有申报，但法官在考量时也结合了相关规定，计算其应当支付的加班工资，这样比较合理，也有利于企业及时规范用工、履行自身的社会责任，也能促进劳资双方之间的和谐稳定，更有利于企业的发展壮大。