摘要：《人民法院量刑指导意见（试行）》规定了八种常见酌定量刑情节对刑期调节的幅度，在提升量刑透明度、均衡度，规范刑罚裁量权、遏制司法腐败等方面产生了重大、积极的影响。量刑规范化带来裁判方式的深刻变革，也对传统刑罚理论和一贯的司法办案传统形成挑战。笔者以《人民法院量刑指导意见（试行）》出台前后为界简要分析了酌定量刑情节在量刑体系中作用的演变，并就司法实践中酌定量刑情节的举证责任、证明标准以及庭审辩论尺度等方面展开探讨。对于属被告人掌握、控制范围内的与犯罪目的和动机、犯罪态度、自我表现、家庭背景等有关，对其有利，可减轻其罪责的酌定量刑情节应由被告人分担举证责任。审判机关在审判活动中对酌定量刑情节举证责任的分配也应发挥更大的司法能动性。对被告人有利的酌定量刑情节证明标准应实行比”排除合理怀疑”低一些的”明晰且有说服力的证明”或”优势证明”标准。同时笔者还提出为了平衡被告人的辩论权和司法效率，在庭审中针对酌定量刑情节对刑期的调节度应实行适度辩论原则，避免控辩双方对比例、幅度等过度辩论。

一、前言

“在一个案件中，可能不存在法定情节，却不可能没有酌定情节。因此，酌定情节较法定情节对案件的量刑影响更具有普遍性。在对行为的社会危害性和行为人人身危险性影响程度上，某些酌定情节，如犯罪动机、积极退赃、挽回损失等，甚至远远超过了某些法定情节。”[1]可见刑事审判中酌定量刑情节的重要性。量刑情节分为法定量刑情节和酌定量刑情节两种，其中，法定量刑情节因立法已较为完备，在司法实践中能被规范的适用。而酌定量刑情节长期以来因缺乏明确具体的规定，在司法实践中理解不尽统一，把握尺度不尽相同，影响了执法的统一性、均衡性。这一现状在2010年8月以后发生了根本性的转变。《人民法院第三个五年改革纲要》把”规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”纳入改革计划中。2010年8月最高人民法院下发了《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称”《意见》”），于同年10月1日施行。该《意见》规定了常见酌定量刑情节对刑期调节的幅度，进一步提升了酌定量刑情节的重要性，在提高量刑透明度、均衡度，遏制司法腐败等方面产生了重大、积极的影响。但量刑规范化带来裁判方式深刻变革的同时也对传统刑罚理论和一贯的司法办案传统形成挑战，对刑事审判提出了更高的要求。为此，笔者针对酌定量刑情节举证责任、证明标准、量刑抗辩等在审判实践中遇到的适用问题作一定的阐述和理论探讨，以期抛砖引玉，对完善量刑规范化这一重大刑事司法改革有所裨益。

二、酌定量刑情节在量刑体系中作用的演变--以《意见》出台前后为界

（一）《意见》出台前酌定量刑情节在量刑体系中的适用模糊性

关于酌定量刑情节的概念，学界主要有以下几种观点：第一种观点认为，酌定量刑情节是指刑法未作规定，根据刑事立法精神与有关刑事政策，由人民法院从审判经验中总结出来的，在量刑时需要酌情考虑的情节。[2]第二种观点认为，酌定量刑情节是指我国刑法认可的，从审判实践经验中总结处理的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌握，酌情适用的各种事实情况。[3]第三种观点认为，酌定量刑情节是指刑法未作明确规定，司法机关和理论工作者根据刑事立法和有关刑事政策结合司法实践总结出来的，由审判机关在量刑时应当灵活掌握和酌情适用的情节。[4]

从以上不同观点可以看出，酌定量刑情节是否有明文规定在理论界存有分歧，有的认为酌定量刑情节在我国《刑法》里未作规定，也有的认为酌定量刑情节是被刑法所认可的。笔者认为虽然酌定量刑情节在刑法中没有被明确规定，但其适用是有法律依据的，即《中华人民共和国刑法》第61条。该条规定：”对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”其中的”犯罪情节”是指犯罪行为实施过程中影响定罪量刑的各种客观事实情况。应当既包括法定的量刑情节，如犯罪中止、犯罪未遂等，也包括与该犯罪具有紧密联系、影响量刑的酌定情节。笔者认为，该法条肯定了酌定量刑情节在对犯罪分子决定刑罚时应当作为考量的因素。但由于该条规定过于原则，不具有可操作性，导致酌定量刑情节实际上游离于法律规定之外。不同法院、不同法官、甚至是同一法官在不同时期对某一酌定量刑情节是否适用、如何适用没有一个明确的标准，酌定量刑情节普遍处于若有若无、可有可无、可考虑可不考虑的模糊境地，导致量刑的随意性，也不可避免的受到诟病。

（二）《意见》出台后酌定量刑情节在量刑体系中作用的提升

1．《意见》明确了酌定量刑情节对确定宣告刑具有调节作用

《意见》规定：”量刑时应当充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例。”明文肯定酌定量刑情节与法定量刑情节具有同等的调节作用，改变了过去酌定量刑情节在量刑时适用的模糊状态。

2．《意见》明确了酌定量刑情节对宣告刑的调节幅度

《意见》一共规定了15种常见的法定和酌定量刑情节。其中有9种属于酌定量刑情节（《刑法》修正案（八）将坦白确定为法定量刑情节后为8种），分别是当庭自愿认罪，退赃退赔，积极赔偿被害人经济损失，取得被害人或其家属谅解，有前科劣迹，黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪，犯罪对象为未成年人、老人、残疾人、孕妇等弱势人员，在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间犯罪等。笔者所在省法院在此基础上制定《细则》，增加了被害人有过错或对矛盾激化负有责任，犯罪时年满70周岁，故意利用精神病人、未成年人、残疾人等特殊群体犯罪等3种。《意见》及省高院的《细则》还针对十五种常见犯罪类型，又分别根据个罪特征细化了酌定量刑情节的类型及调节幅度。

3.酌定量刑情节适用规范化对刑事审判的积极影响

（1）提升量刑公开透明度

2010年9月最高人民法院、最高人民检察院、公安部等五家单位联合下发《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，规定人民法院审理刑事案件，应当保障量刑活动的相对独立性。在法庭调查过程中，人民法院应当查明对被告人适用特定法定刑幅度以及其他从重、从轻、减轻或免除处罚的法定或酌定情节。还对量刑辩论活动作出专门规定，并增加了刑事裁判文书的量刑说理要求。要求写明量刑理由，包括已经查明的量刑事实及其对量刑的作用；是否采纳公诉人、被告人等发表的量刑建议、意见的理由；人民法院量刑的理由和法律依据等。实行规范量刑程序充分保障了公诉人、被告人、辩护人和其他诉讼参与人充分参与量刑的权利，使量刑的全过程在”阳光”下进行，使量刑由原来的”估摸”到现在的有根有据，避免了”暗箱操作”，为公正量刑提供了基础。据调查，笔者所在法院2010年上诉率为12.7%，2011年降至6.14%，充分说明了随着规范化量刑工作的逐步进入正轨，明明白白定罪、明明白白量刑大大提高了被告人的服判息诉率，提高司法权威。

（2）规范刑罚裁量权

《意见》的出台促使量刑方法由”估堆”量刑到精准量刑的根本性变化。以往通常量刑时只要把握好几个法定量刑情节，对常见的如退赃、缴纳罚金、赔偿、认罪态度等酌定量刑情节根据审判经验酌情从轻或从重即可，随意性很大。而根据《意见》的要求，对被告人判处刑罚首先根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑，再根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑。在计算刑期的过程中必须将各种量刑情节包括酌定量刑情节的增减比例予以精准明确，每名被告人刑期的得出都有精确的比例和数字。量刑过程的转变有效的减少了量刑不均衡的现象，同时使法官的自由裁量权得到合理的限制，使量刑的思维过程通过一个个量刑情节展示出来，由以前的模糊不清变得明确透明。在多被告人案件中根据各人不同的情节计算刑期，还避免了以往办案人员在平衡同案犯之间量刑时难以把握的状态。实行量刑规范化后对被告人的量刑总体上更趋平衡，规范性大大提高。

三、酌定量刑情节在司法实践中的具体运用

刑事诉讼包括侦查、起诉、审判等一系列司法活动。任何一起刑事案件都必然涉及公安机关、检察院、法院三大司法部门侦查权、检察权、审判权的行使。实行量刑规范化，将酌定量刑情节纳入刑罚裁量，虽然直接规范的是法院的量刑权，但必然会影响刑事审判大舞台的格局和参与其中的各方主体。《意见》出台后许多酌定量刑情节成为刑事审判中必须考量的情节，这些影响量刑的犯罪事实的收集提取、举证、量刑抗辩等成为刑事司法活动中新的内容。

（一）酌定量刑情节的举证责任由谁承担

实行量刑规范化后，对刑期产生重大影响的酌定量刑情节成为法庭调查的重要组成部分。司法实践中被告人当庭主动提出各种从轻酌定量刑情节以求得较轻刑罚的现象显著增多。但受长期办案习惯的影响，侦查机关在侦查取证阶段往往疏于对酌定量刑情节加以收集，公诉机关在公诉阶段也更多的关注于指控犯罪能否成立，对酌定量刑情节的举证意识不强，对其庭审中的建议刑期与最终判决确定的实际刑罚之间差异的多少也并不太关注。因此，常常造成因为酌定量刑情节无法当庭查实导致很多案件甚至一些简易程序案件都无法当庭结案，需休庭等待查明事实，造成庭审拖延，耗费更多司法资源。

证明责任被喻为诉讼的脊梁。在诉讼过程中，证明责任是只无形的手，它促使证明主体尽可能积极地调查收集证据。[5]面对诸多的如”黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪，””盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人财物的”、”确因生活、治病急需而盗窃”等酌定情节，如果被告人或辩护人在审判阶段提起、或者法院主动审查发现可能存在某种酌定量刑情节而无相关证据时，该由提出抗辩的被告人举证还是法院依职权调取相关证据，还是应当由公诉机关负证明责任？如果公诉机关怠于履行职责时，该由谁去查证？法院又应如何应对？

根据我国通行的刑事证据理论，刑事诉讼中的证明责任- - 即证明被告人有罪的责任由控诉方承担，被告人不承担证明自己无罪的举证责任。被告人不负举证责任的例外只有”巨额财产来源不明”的案件。除了巨额财产来源不明罪之外，我国刑法中是否还存在着由被告人承担举证责任的其他情形?在刑事诉讼中，被告人如果提出违法阻却事由和责任阻却事由，他是否应当承担举证责任?如果被告人承担举证责任，他对有关事实应当证明到何种程度?这些问题在实现量刑规范化后值得做更深入的研究。结合司法实践，笔者认为，关于酌定量刑情节的举证责任应在常规理论基础上有所突破。

1.被告人应当分担部分酌定量刑情节的举证责任

众所周知，无罪推定原则既是刑事诉讼的基本原则，也是刑事证明责任分配的基本原则。根据该原则，被告人一般不承担证明自己有罪的责任是毋庸置疑的，是对公民权利的基本保障。但是在具体刑事审判活动中，在不侵犯被告人权益的前提下为保证诉讼活动公正高效的开展，让被告人承担部分酌定量刑情节的证明责任并无不当。基于诉讼公平以及效率、刑事政策等因素的考虑，在一定条件下，让被告人承担部分酌定量刑情节的证明责任并不违背无罪推定原则的精神。[6]笔者也同意此种观点。酌定量刑情节通常反映在以下几个方面：（1）犯罪目的和动机。（2）犯罪态度。（3）犯罪的手段。（4）犯罪的对象。（5）犯罪的时间、地点。（6）犯罪结果。（7）犯罪人的一贯表现。（8）初犯和偶犯。（9）犯罪后的表现。（10）被害人过错。（11）社会形势等。其中大部分如犯罪目的和动机、犯罪态度、犯罪人的一贯表现和犯罪后的表现、初犯偶犯、社会形势、家庭成长环境等情节都属于衡量被告人主观恶性大小、羞耻心、罪责感的有无与程度的因素。这些事实大多属于被告人独知的事实，被告人具有证据上的信息优势，由被告人举证将大大提高司法查明案情的效率。客观上，由于被告人在证明罪轻情节和反驳罪重情节上有着切身利益，其本人也会尽其所能积极为之。

基于保护被告人人权的基本刑事原则以及司法实践中客观存在的被告人羁押率高、律师辩护率低以及取证能力弱等因素，分配给被告人举证责任的关键是合理界定其承担举证责任的范围，避免无限扩大其举证责任，导致滑入对被告人权益漠视和侵犯的极端。笔者认为，应当确立以下几个原则：

第一，被告人承担举证责任的范围，仅限于与犯罪目的、动机、犯罪态度、自我表现、社会形势、家庭背景等有关，对其有利，可减轻其罪责的酌定量刑情节，且以上证据属于被告人自我掌握、控制范围内。不应要求被告人提供其无法提取的证据材料。

第二，被告人承担举证责任的时间，只有当公诉机关对被告人有罪控诉主张承担举证责任后才产生被告人有关酌定从轻处罚情节的举证责任。

第三，不排除公诉机关的举证责任。《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》对此也提出：”侦查机关、人民检察院应当依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据。”由于公安机关、检察机关作为国家司法机关具有较强的取证能力，仍然应当赋予侦查机关更大的取证责任和公诉机关的举证责任。与犯罪活动有关的情节，包括犯罪手段、犯罪对象、犯罪结果（非犯罪构成要件的犯罪结果）、社会影响等从轻或从重酌定量刑情节应当由侦查机关全面取证。

2.审判机关对举证责任的分配发挥更大的司法能动性

任何一种犯罪都有其特定的犯罪构成要件，但却有千差万别的酌定量刑情节。《意见》的出台使酌定量刑情节在法院行使量刑权的过程中凸显了重要性，而对公诉机关行使追诉权的影响相对较小，因而难免出现侦查机关、公诉机关重视对其追诉成功率有影响的法定情节，而忽视只对刑期多少有影响的酌定量刑情节。基于司法职权分工的客观现实，法院为了更好的行使其量刑权，必须在酌定量刑情节举证责任的分配中发挥更大的司法能动性，以应对纷繁复杂的酌定量刑情节对刑事审判的影响。

有学者认为，根据我国《刑事诉讼法》第43条”审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”的规定，法院也承担证明责任。在庭审过程中，法庭对证据有疑问的可以宣布休庭，对证据进行调查核实，然后根据已查明的事实、证据和有关的法律规定进行判决。因此从调查核实的角度来讲，人民法院也负有证明责任。当然关于法院是否负有证明责任，理论界仍未形成定论，笔者在此也不作深入讨论。但实行量刑规范化后，被告人当庭提出新的酌定量刑情节的情形显著增加，客观上增加了审判机关查证核实酌定量刑情节的工作。审判机关如果一味处于被动状态，等待或任由公诉机关和辩方对抗，将会严重影响司法公正和效率的实现。新的审判形势要求审判机关进一步提高司法能动性。

从对域外司法的考察看，在高度注重司法中立的英美法系国家，虽然非常强调司法的被动性，但是司法的能动性在实践中也被广泛认可。尽管英美学者主要是从法官解释、创造法律的角度理解司法的能动性，但是如果我们从司法能动性的基本宗旨出发，即”法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平--即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做”，那么将司法能动性的外延扩展至法官应当尽一切合理的手段保证案件事实真相的查明也未尝不可。[7]大陆法系国家也十分注重法官的证明职责。如《德国刑事诉讼法》第155条第2项规定：”法院在此范围内(此乃指起诉书中所载之事项)有权利及义务独立行使调查职权”。第244条第2项又规定：”法院为了调查真相，应依职权对所有对判决有重要性之事实或证据加以调查”。这意味着”法院不受参与诉讼者之主张的拘束”，”对检察官及被告均未提出要求之证据，法院亦得依职权主动调查之”，”法官要知悉卷宗内容，负有澄清案件事实之义务”。[8] 我国理论界也认为，将法官在发现案件事实真相方面的证明职责纳入司法能动性的范畴符合中国的实践，有助于更好地实现法律效果与社会效果的统一。[9]

影响量刑的酌定量刑情节很多，《意见》规定了八种，但事实上，根据刑法、司法解释以及审判实践总结出来的酌定量刑情节多达几十种。因此，酌定量刑情节相对于法定量刑情节最大的区别在于不确定性。因此难以在立法层面上预设所有酌定量刑情节的举证责任分配。”有关证据能力或者可采性的规则均是针对定罪程序而言的，其效力不应及于量刑阶段” [10]。故在对酌定量刑情节的认定过程中，法官应当充分发挥司法能动性，灵活分配举证责任，尽可能全面获取与量刑有关的信息，公正高效的行使好量刑权。

（二）酌定量刑情节的证明标准

根据无罪推定原则，刑事证明标准必须达到”排除合理怀疑”程度。酌定量刑情节的审查也属于刑事证明内容之一，学界有学者认为，对于量刑情节，也须进行严格的证明。 [11]而囿于我国刑法规定的”案件事实清楚、证据确实充分”这唯一的严格标准，司法实践中刑事审判法官通常对任何影响定罪量刑的事实认定都十分审慎严苛。但实现规范化量刑，扩大酌定量刑情节适用后的司法实践却表明，如果所有酌定量刑情节也按照通常的严格刑事证明标准则难以实现。如被告人阎某窃得被害人银行卡一张，随后取款人民币9500元。一年后其主动投案，并退还了全部赃款。法院审理期间，庭前被告人向法庭提供作案期间其父的住院记录，以此证明盗窃原因系其父生病急需医疗费。笔者所在省法院制定的《细则》中规定：”确因生活、治病急需而盗窃的，可以减少基准刑的30%以下。”如果严格按照”排除合理怀疑”的证明标准，本案除了有相应的就诊记录外还必须有证据证明盗窃赃款的去向是有关医疗机构。而钱款作为种类物，要证明特定的赃款被被告人非法占有后用于支付医疗费用，事实上其关联性很难证明。也即如果按照”排除合理怀疑”的证明标准，该条规定将极有可能形同虚设。本案最终采纳该情节，以被告人为其父亲疾病治疗急需而盗窃，盗窃后积极打工筹款退还给被害人，并得到被害人的谅解，酌情从轻处罚，判处有期徒刑缓刑。

由此笔者认为对酌定量刑情节的证明标准不能机械的以”排除合理怀疑”为标准，应根据特定的证明主体、证明对象实行比”排除合理怀疑”低一些的证明标准。

关于证据的证明标准，英美证据法根据证明所需确定性程度不同，将证明标准分为绝对的确定性、排除合理怀疑、明晰且有说服力的证明、优势证明、可成立的理由、合理相信、有合理的怀疑、怀疑、没有信息等九个层次。对于控辩双方的证明程度也有着不同的要求，控诉方的有罪证明需达到”排除合理怀疑”的程度，而被告人关于对其有利的如正当防卫、精神错乱等方面的辩护只需达到”优势证明”的程度。日本学者认为：”量刑情节只通过自由证明即可。但是，倾向于加重被告人刑罚的情节事实需要进行严格证明”。[12] 在对域外司法的考察中，我们不难发现，对不同的证明主体可适用不同的证明标准，对控方严格，对辩方则降低标准。对不同的证明内容也适用不同的证明标准，证明有罪、罪重的标准高于从轻辩护的证明标准。

笔者认为，我国实行量刑规范化后，证明活动更加复杂多样，对证明标准也宜采用层级性。对被告人作有罪判决必须从保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益角度出发，仍应采用严格的”排除合理怀疑”的证明标准，对于公诉机关指控的犯罪构成要件的事实、倾向于从重、加重被告人刑罚的事实，实行严格的证明标准。而对于被告人提出的可从轻处罚的酌定量刑情节则可采取比”排除合理怀疑”低一点的”明晰且有说服力的证明”或”优势证明”。理由如下：

第一，采用层级性证明标准不违反我国现行法律规定。我国《刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项规定：”案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”理论界、实务界也据此形成”客观真实”的刑事证明标准。但笔者认为，该条强调的是有罪认定的标准。在充分关注量刑的当今有必要根据事物的发展与时俱进，对量刑事实的认定选择更符合客观规律的标准。

第二，在举证能力上，被告人及辩方所拥有的诉讼资源和诉讼手段都非常有限，且受到无罪推定原则和不得强迫自我归罪原则的双重保护，酌定量刑情节的证明标准以达到优势证明程度为宜。

第三，酌定量刑情节仅对量刑产生一定的影响力，适当放宽酌定量刑情节的认定标准并不足以影响国家对犯罪行为的打击，反而有助于提高刑罚人性化。而且酌定量刑情节带来的合理的轻刑化取向有助于形成对行为人及社会公众正面的价值引导。

（三）酌定量刑情节辩论尺度的适当性探析

最高人民法院在关于制定《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则的通知中要求，”量刑情节的调节有一定的幅度范围，不宜直接规定具体的条件比例，确定到点。”因此在《意见》文本中一个酌定量刑情节的可调节幅度最多可达30%。如”对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30%。正是由于同一量刑情节增减刑期的比例可高可低，使得时刻力求受罚度最低的被告人及其辩护人在就量刑进行辩论时总是取最高的减少基准刑比例或最低的增加基准刑比例来计算宣告刑期，这样的计算方式往往导致被告人对刑期形成不切实际的最低期望值，从而对判决结果不服，极大的影响了被告人的服判率。笔者所在法院作为最早试行量刑规范化的试点单位，从2009年6月1日开始试行，至2010年2月20日约九个月期间，上诉案件14件，上诉率为9.59%；而2008年6月1日至2009年2月20日，上诉案件仅为4件，上诉率为2.78%。该14起案件经了解大部分均是因当事人或辩护人根据量刑意见估算的刑期远远低于宣告刑，宣判后一时难以接受故而上诉。事实证明在二审期间经二审法官对量刑结果的计算过程进一步释明，大部分被告人撤回上诉。

实行量刑规范化后，围绕量刑起点、增减刑罚量、从重或从宽等幅度的辩论成为刑事案件庭审新的热点、重点。将量刑切实纳入法庭审理程序，在法庭调查、辩论阶段，保障量刑活动的相对独立性，有利于量刑过程的公开透明，促进司法公正。《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》中规定，在诉讼过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见，并说明理由。该规定对庭审中如何围绕量刑问题进行调查、辩论也作了细致的规定，但没有涉及到辩论程度，即辩论到具体刑期还是辩论到量刑幅度？这一”度”的问题涉及到被告人的辩论权和司法效率之间该如何平衡。笔者认为辩论程度虽然比较主观、抽象，但在审判中如果任由控辩双方无规则、无限制的辩论，一是导致庭审活动冗长，降低庭审效率。二是控辩双方围绕量刑在年月日，甚至是时等斤斤计较，给人有菜市场讨价还价的感觉，有损司法严肃性。如本省法院《细则》中”规定抢劫等暴力型案件，全部退赃、退赔的，一般可以减少基准刑的20%以下”。退赃、退赔的事实在庭审中核查并在量刑时予以从轻，体现了对被告人主动弥补损害结果、有良好认罪态度的肯定。但如果庭审中任由控辩双方对减少的比例，到底是20%、10%抑或5%进行辩论，就未必能取得良好的庭审效果。

因此，笔者建议：（一）在庭审中对量刑实行适度辩论原则，避免控辩双方对比例、幅度等过度辩论。控辩双方主要围绕酌定量刑情节是否成立展开辩论，而对该量刑情节对应的增减比例则由法庭确定。（二）确立法官选择确定从轻或者从重比例的原则。法官应根据宽严相济的刑事政策，决定具体案件中量刑情节的适用幅度，对严重暴力犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪、涉众型犯罪，在确定从宽幅度时，要从严掌握；对较轻的犯罪，如未成年人犯罪、过失犯罪、老人犯罪、初犯偶犯等，充分体现从宽的政策，做到宽严相济，罚当其罪。[13]如上述抢劫犯罪，庭审的重点主要围绕是否退赔、退赔金额及比例进行调查和辩论，至于最终减少的比例则由法官确定。法官根据犯罪性质、暴力程度、被告人主观恶性综合判断。如果被告人抢劫致人重伤，获得财产仅为数百元，对公民人身伤害严重，如果仅凭其退赃数百元就减少基准刑的20%则显然不符合罪责罚相适应的原则，而如果暴力行为轻微，则应就高确定从轻的比例。而在盗窃等单纯侵财型案件中，则可以对退赃情节适用较大的从宽幅度。

四、结语

实行量刑规范化，重在对刑事量刑的规范，其意义深远。但司法制度改革推进过程中不可避免的对传统刑罚理论、司法机关的办案实践带来冲击和挑战。在遵循司法公正效率宗旨不变的前提下，灵活应对是司法生命力所在。灵活有效的探索又将推进刑事审判的进一步规范。

[1]喻伟著：《刑罚学专题研究》，武汉大学出版社，1992年版第321页。

[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社2000年版，第443页。

[3]马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社2002年版，第358页。

[4]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第268页。

[5] 陈光中、陈学权：《中国语境下的刑事证明责任理论》《法制与社会发展》2010年第2期，第50页。

[6] 郭明文：《论被告人的刑事证明责任》，《广东技术师范学院学报》，2010年第3期，第48页。

[7] 陈光中、陈学权：《中国语境下的刑事证明责任理论》，《法制与社会发展》，2010年第2期，第53页。

[8] 【德】克劳思.罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第115页、第411页。

[9]陈光中、陈学权：《中国语境下的刑事证明责任理论》，《法制与社会发展》，2010年第2期，第53页。

[10] 汪建成：《量刑程序改革中需要转变的几个观念》，《政法论坛》2010年第2期。

[11] 参见卞建林主编：《证据法学>，中国政法大学出版社2000年版，第291页。

[12] （日）田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000版，第221页。

[13] 江苏省高级人民法院《量刑规范化改革工作专刊》2010年12月24日第9期《南通中院调研量刑规范化庭审情况提出量刑适当辩论建议》