【摘要】：诉讼一直以其强制性、终局性和权威性位于整个社会矛盾化解机制的核心。然而近年来，以法律谈判、调解等为主要形态的各种非诉讼社会矛盾化解机制即替代性社会矛盾化解机制（ADR），正因其灵活快捷、便利务实、公平高效的特点，迅速勃兴为一种时代潮流，并深刻影响着整个社会矛盾化解体系的面貌。本文拟从法律谈判的价值理念出发，探讨了法律谈判的运用图景与功能定位，并提出了法律谈判的未来期待与前景展望。

【关键词】：替代性社会矛盾化解机制利益博弈 辩诉交易

一、前言

一直以来，我们忽视了一种成本最低、却最直接的社会矛盾化解方式--法律谈判。它是由律师代理当事人参加, 运用法律知识和诉讼经验对各种可能后果进行全面评估后,借助律师技能和谈判技巧实施的庭外利益博弈与衡平。法律谈判并不是当事人之间超越法律规定的自由合意, 而是在依法的前提下, 确认相关法律事实, 落实利益平衡点, 寻求最佳解决方案。作为一种专业的说服艺术和决策科学, 法律谈判基于双方或多方的冲突纠纷, 在法律允许的范围内, 采取一种文明的、理性的对抗方式, 通过一个自愿选择的过程, 实现各方利益的平衡, 从而解决纠纷。通过法律谈判, 纠纷当事人争取各自利益的最大化, 并在当事人双方之间起到缓冲作用，有利于冲突的平息，纠纷的解决；但又尊重差异的客观存在, 从而实现和谐的”准平衡”状态。

二、法律谈判的价值理念

法治社会, 就其理念而言, 其着眼点始终是放在正义、权利的实现以及权利的合理行使等方面。从这个角度上说, 法律谈判所追求的程序公正和实质正义的理念更适合于特定社会关系、特定主体和特定纠纷的解决。与诉讼比较，笔者认为法律谈判独特的价值理念在于如下方面：

首先，从程序正义理念角度看，法律谈判充分体现了程序公平与正义。法律谈判社会矛盾化解模式是”不公开”与”公开”的有效结合。”不公开”是指参与法律谈判的只有纠纷当事人及代表各方利益的律师, 这种无第三方介入的不公开形式不仅利于保守个人商业隐密, 也避免了因为引入第三方而导致部分进程控制权的缺失。”公开”是指纠纷当事人开诚布公的对话形式, 这利于发挥当事各方平等对话及协商的意思自治功能。

其次，从实质正义理念内涵看，法律谈判是实现各方当事人实质正义的和谐路径。法律谈判的解决方案基于各方的利益为谈判各方提供了更多的解决机会。法律谈判关注的是权利,这有利于促使各方的纠纷得以实现非极端化的和谐状态, 避免”因为诉讼中的不利的供述或事实裁决而造成对一方或各方利益减损的可能性” 。这是关系到事实平等和结果平等的一种价值追求。法律谈判通过”发挥当事人在社会矛盾化解中的自主性和功利主义的合理性, 采取常识化运作程序争取做出接近情理的解决, 并以节约社会矛盾化解的成本、追求效益为基本目标。仅就结果, 即社会矛盾化解的量的比例而言, 其解决方式在功能和效益、以及效果上早已远远超过了诉讼”。[1]

再次，从风险与利益博弈看，法律谈判有助于减轻诉讼结果不确定性带来的风险压力。诉讼必须以确凿、充分的证据为支撑，需要查明的是法律事实。而证据能够证明的法律事实往往与客观事实大相径庭甚至截然相反，从而招致败诉的结果，虽感冤屈亦不能伸张；而且我国的法治社会是建立在人情关系的基点上，司法不公甚至司法腐败现象还相当严重，如果遇上了”未审先判”的法官，诉讼风险就更为巨大。然而法律谈判则不然，谈判进程及结果均由双方自行掌控，虽然也不可完全预测，毕竟主动性要大得多。

最后，从成本与效益上看，法律谈判能避免诉讼程序的繁杂和期限的不确定性，耗费的时间成本巨大。更为关键的是能有效减轻或消除了双方的对立情绪，充分满足了双方当事人的利益需求，并可将双方关切的不同利益通过”一揽子方案”得到解决。若是诉诸法律、对簿公堂，双方因此而产生的感情裂痕很难得以消弭。法律谈判则可创造相对和缓甚至友善的气氛，有时还可进一步增进双方友好关系，其达成的协议双方更容易顺利履行。

三、法律谈判的功能定位

为了顺应”司法和谐”的基调, 最高人民法院确定了新时期民商事审判工作16字指导原则, 即”能调则调, 当判则判, 调判结合, 案结事了”[2]。但由于我国当前各类法律纠纷总量较大, 仅通过法院、仲裁等力量是不足以应对社会纠纷的解决, 特别是在纠纷解决过程中存在各机构未能统一协调、程序上亦未能良性衔接的问题。而引入法律谈判作为社会矛盾化解机制则能最优灵活的愈合弥补这一功能缺失。

首先，法律谈判的社会矛盾化解基础表现了内在的信赖性。法律谈判的发生往往基于一定的相互信赖的关系才能实现化解纠纷的目的, 这是与其他社会矛盾化解方式一个重要区别。法律谈判中的各方依据不同的目标和要求, 通过相互影响达到目的, 这种通过确立各自的目标, 紧密结合对方以共同实现目标的情况就是内在的信赖性。法律谈判是基于这个基础对使用的策略、谈判的进程及谈判的最终结果产生着影响, 所以法律谈判很可能出现令双方均得到满足的”双赢”局面。

其次，法律谈判的社会矛盾化解方式体现了理性的优效性。基于和谐社会的要求, 对多元社会矛盾化解机制的选择, 应当坚持三个”优先” , 即诉讼外解决优先、保持和睦关系优先和当事人意愿优先[3]。法律谈判的当事人”关注的是利益而非立场” [4], 因此法律谈判是有效的诉讼外优先社会矛盾化解方式, 在社会矛盾化解过程中, 谈判各方将双方需求放入一个共同的愿景之中。法律谈判对争议纠纷的剖析坚持客观标准如互惠互利、平等对待、科学的依据或判断、市场规律、传统或专家的建议等，创造可能, 实现互利，并最终实现理性的优效的结果。

再次，法律谈判的社会矛盾化解模式呈现出结果的和谐性。法律谈判着重于针对双方潜在的利益和目标提出社会矛盾化解方案, 这为当事各方提供了一个”大事化小、小事化了”的积极的平台。作为一种互动模式, 法律谈判基于感情和理性的对话模式, 在法律范围内主动地实现互动, 各方不断从各自最初的立场和要求向对方靠近, 通过妥协, 以平等、和平及尽量友好的方式解决纠纷。这种非对抗的方式解决矛盾, 有利于维护需要长久维系的商业关系和人际关系。这种社会矛盾化解的态度也符合了我国当前对于”求和谐、促发展”的要求。

四、法律谈判的应用图景

法律谈判被认为是解决分歧的最佳方法。据统计结果表明，在美国、英国等西方国家，90%以上的民事案件是通过谈判达成和解而结案的，在已经起诉的案件中，又有50%以上最终是双方谈判而庭外和解的。可见法律谈判的运用图景是无限广阔的，特别是面对我国法律纠纷量的激增而司法资源严重不足的现实困境。

我国大量纠纷主要通过诉讼来解决, 而诉讼制度本身程序复杂、成本过高、效率偏低, 加之法院受理案件数量的激增使得司法资源不堪重负。另外案件数量的连年上升也加剧了案件的久拖不决, 并影响了法院的审判质量, ”导致的社会矛盾化解路径的不畅和阻滞已经开始危及司法的权威”[5]。而且很多纠纷虽在一时得以了结, 但实质问题并未得到完全解决, 往往事后难以执行或产生新纠纷。但如果引入法律谈判理念到实践运用中，结果将会是另一种图景。

首先, 法律谈判的运作在法律的基准下, 当事人可以最大限度地利用法律的空间, 在强制与合意之间寻求到最符合自身利益和价值的结果。即使法律及事实是相对确定的, 纠纷当事人仍可以根据自己对风险的态度及采用的谈判策略, 实现比诉讼更为优势的交易。

其次, 法律谈判对法律的反作用促进了其应用力度的扩大。在法律社会矛盾化解过程中，纠纷当事人追求以较小的成本获得较合理的结果的目标, 扩大了对法律谈判的应用需求。一方面, 在第三方参与社会矛盾化解前引入法律谈判尽早解决纠纷; 另一方面, 扩大法律谈判的运用领域, 除了合同、劳资等民事类纠纷及部分行政纠纷等领域的应用, 还可以在结合我国国情的基础上借鉴国外的”诉辩交易”,[6] 应用到我国的轻微刑事案件和刑事自诉案件。通过法律谈判, 避免和减少可议纠纷进入司法领域, 缓解诉讼压力。

诚然, 法律谈判并不能全弥补其他社会矛盾化解方式的所有弊端和困境, 但是其特殊优势使其成为纠纷与利益冲突的缓冲器, 有效地与其他社会矛盾化解方式实现协调和互补, 在我国社会矛盾化解的实践中承担着提供对话平台、保障意思自治等功能, 从而为我国多元社会矛盾化解体制的构建, 发挥更为积极的社会协调功能。[7]在倡导和谐社会的过程中必将拥有广阔的运用图景和空间。

五、法律谈判的未来期待（代结语）

法律谈判是法律职业者办理法律事务的一项基本技能，是将法律知识、法律技能和人际交往融合在一起并最终达到预期目的的一个过程，是法律职业生涯中不可或缺的一部分。因此有人断言：”法律职业就是谈判”。法律谈判理念应该广泛传播。只有这样，法律谈判作为社会矛盾化解青睐的国际潮流才会形成”燎原”之势，大大促进我国社会的和谐发展乃至世界的和谐交往进程。

【参考文献】：

[1]范愉，《代替性社会矛盾化解方式(ADR)研究---兼论多元化社会矛盾化解机制》，北大法律网。

[2]肖扬，《大力推进司法调解努力构建和谐社会》，人民网。

[3] 王琦，《完善社会纠纷的解决机制》，人民网。

[4]〔英〕戴安娜.特赖布，《法律谈判之道》，高如华译，法律出版社2006版。

[5]李明哲，《处理社会矛盾纠纷需要解决机制的多元化》，《福建法学》2006年第2期。

[6]裴蓓，《法律谈判: 和谐社会构建过程中的重要社会矛盾化解途径》，《思想战线》2007年第4期。

[1]范愉，《代替性社会矛盾化解方式(ADR)研究---兼论多元化社会矛盾化解机制》，北大法律网。

[2]肖扬，《大力推进司法调解努力构建和谐社会》，人民网。最高人民法院院长肖扬在2007年1月6日于济南召开的第七次全国民事审判工作会议上, 首次提出”司法和谐”理念, 并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序, 着力维护和谐的司法环境。

[3]王琦，《完善社会纠纷的解决机制》，人民网。

[4] 〔英〕戴安娜.特赖布，《法律谈判之道》，高如华译，法律出版社2006版。

[5]李明哲，《处理社会矛盾纠纷需要解决机制的多元化》，《福建法学》2006第2期。

[6]诉辩交易的定义及其历史渊源诉辩交易, 英文叫做Plea Bargaining, 又称为诉辩谈判或者诉辩协商。

[7]裴蓓，《法律谈判: 和谐社会构建过程中的重要社会矛盾化解途径》，《思想战线》2007年第4期。