【摘要】巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源合法的行为，它的出现是在改革开放的历史中适应反腐败斗争的需要。然而，实践中它并没有人们像当初预想的那样，成为惩治腐败的利器，反而成了贪污罪、受贿罪等职务犯罪的附属性罪名，并最终沦为职务犯罪的避风港和挡箭牌。出现这种状况的原因是多方面的：比如巨额财产来源不明罪的立案门槛较高；法定刑较低；罪名不够科学；缺少必要的阶梯式量刑幅度，法官裁量较大；缺少必要的阶梯式量刑幅度，法官裁量较大等等。2009年《刑法修正案（七）》虽对本罪做了一定的修改，但并没有完全消除上述缺陷，仍然需要进一步完善。学术界对巨额财产来源不名罪的完善主要有两种观点：一是在不修改罪名的情况下，提高本罪的法定刑，增加量刑档次，以起到威慑的效果；另外一种观点则是借鉴国外有关将无法说明合法来源的财产推定为贪污或受贿所得的立法例，并同时增加据不申报财产罪。文章分析了上述两种观点的不足之处，并提出从六个方面对巨额财产来源不明罪进行完善，即

修改本罪的罪名；提高本罪的法定刑；增加量刑档次；降低立案门槛；增加罚金刑；完善相关配套制度建设，尤其是财产申报制度和金融监管机制的完善等。

一 、巨额财产来源不明罪--职务犯罪的避风港?

巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源合法的行为[1]。本罪在79刑法中并没有规定，它始于1988年1月全国人大常委会的《关于惩治贪污罪受贿罪的补充规定》[2]。1997年新修订的刑法典予以明文规定[3]。它的出现是在改革开放历史中适应惩治腐败犯罪分子的需要。但是，巨额财产来源不明罪并没有如当初人们所设想的那样，成为遏制腐败，惩治腐败分子的利器，反而在某种程度上成了职务犯罪的避风港和挡箭牌。下面两个案例就很能说明问题。

案例一：2003年12月29日，安徽省原副省长王怀忠，受贿517.1万元，以受贿罪，被判处死刑；480.581103万元的巨额财产不能说明合法来源，以巨额财产来源不明罪，被判处四年有期徒刑。

案例二：2001年10月10日，辽宁省沈阳市原副市长马向东，伙同他人侵吞公款美元12万元（折合人民币993352元），犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；伙同他人共同索取美元50万元（折合人民币413850元），与他人共同和单独收受财物折合人民币共计5629959元，犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；挪用公款人民币398799.19元（折合人民币330万元），犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年；财产明显超过合法收入，差额达人民币10686540.45元，本人不能说明来源合法，犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑五年。

在案例一中，被告人受贿517.1万元，被判处死刑，480多元的巨额财产来源不明不过被判处四年有期徒刑。在案例二中，更可以将巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等职务犯罪相比较：贪污993352元被判处无期徒刑；受贿5629959元，被判处死刑；挪用公款人民币330万元，被判处有期徒刑八年，而10686540.45元的巨额财产来源不明只被判处有期徒刑五年，而这已经是当时的最高刑了！众所周知，被告人的这些来源不明的巨额财产大多是其他职务犯罪所得，由于当时巨额财产来源不明罪的最高刑只有五年，因此，只要侦查部门没有证据证明其系职务犯罪所得，贪官们是不愿意说明其来源的。而巨额财产来源不明罪也就成了腐败分子职务犯罪的避风港和挡箭牌了。

二、巨额财产来源不明罪的缺陷分析

那么巨额财产来源不明罪何以沦落到这种境地？实际上本罪存在着明显的缺陷。

首先，巨额财产来源不明罪的立案门槛较高。根据我国刑法及相关司法解释之规定，贪污罪、受贿罪的立案标准均为5000元，而根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的才予以立案。5000元与30万元，其立案标准相差竟有60倍之多！

其次，巨额财产来源不明罪的法定刑较低。在《刑法修正案（七）》对本罪修正之前，巨额财产来源不明罪的最高法定刑仅为五年。这也就意味着再多的财产只要侦查机关没有查实，其也仅仅依本罪处五年以下有期徒刑，即使按照《刑法修正案》（七）将本罪最高法定刑提高到十年，但与贪污罪、受贿罪的法定刑为死刑相比，也明显偏轻。从而难以发挥其对腐败分子的威慑作用。

再次，巨额财产来源不明罪的现行规定缺少必要的阶梯式量刑幅度，法官裁量较大。贪污罪、受贿罪的量刑幅度分为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役四个档次，而巨额财产来源不明罪的量刑档次较少，最初仅为五年以下有期徒刑或拘役，使得法官裁量较大，各地对巨额财产来源罪的处理结果很不一致。《刑法修正案（七）》设置了两档刑罚，即数额巨大和数额特别巨大，分别处五年以下有期徒刑或者拘役及五年以上十年以下有期徒刑。虽然一定程度上解决了这一问题，但没有从根本上解决量刑幅度偏少的问题。

第四、巨额财产来源不明罪的依附性太强。近年来，巨额财产来源不明案件频频发生，但值得注意的一个现象是，巨额财产来源不明罪往往是和贪污案、受贿案相伴出现，从来没有单独出现过，使得巨额财产来源不明罪成为附属于贪污罪、受贿罪等的附随罪名。现实中，巨额财产来源不明案件往往是在查办贪污、受贿等职务犯罪案件中”顺便”捎带出来的。这种情况的发生与我国缺少完善的国家公职人员财产申报制度不无关系。”巨额财产来源不明罪构成要件的独立性与实践上的强烈依附性冲突，不但使该罪处于尴尬境地，也使其失去独立的存在意义。”[4]                                                                                                                                                                                                                         

三、巨额财产来源不明罪的修改与完善

巨额财产来源不明罪的上述种种缺陷，使得其在反对和惩治腐败方面的效果大打折扣，难以承担其在惩治职务犯罪工作中存在的缺陷补救作用，必须进行必要的修改和完善。关于如何对本罪进行修改和完善，学界一般有两种观点，一是在不修改罪名的情况下，提高本罪的法定刑，增加量刑档次，以起到威慑的效果；另外一种观点则是借鉴国外有关将无法说明合法来源的财产推定为贪污或受贿所得的立法例，并同时增加据不申报财产罪。[5]                                                                                                                 

笔者认为，将公职人员无法说明合法来源的财产直接推定为贪污或受贿所得，虽有利于打击公职人员的职务犯罪，惩治腐败，但存在着以下问题难以解决：首先，推定的不完整性，即其财产即可能是贪污所得，也可能是受贿所得，还可能是其他违法所得，比如赌博等。在这种情况下。直接推定为贪污或受贿所得，难免与事实不符，有扩大打击面之嫌；其次，罪名的不确定性。如果被告人即涉嫌贪污罪，又涉嫌受贿罪，除此之外，还有巨额财产来源不明，那么这些来源不明的巨额财产到底是推定为贪污罪还是受贿罪呢？在这种情况下，法官就很难做出选择。

另外，在不修改现行巨额财产来源不明的情况下，以提高法定刑、增加量刑档次等手段弥补现行法律规定的不足，虽能在一定程度上达到震慑犯罪的目的，但从刑法条文的科学性与表达的准确性来讲，未免存在不足。因此，上述两种意见均有其不足之处。笔者认为，将巨额财产来源不明罪修改为”拒不说明财产来源罪”，同时完善相关的财产申报制度是比较可行的方案。

首先，修改本罪的罪名。”巨额财产来源不明”作为罪名并不科学：因为其名词性结构而非动宾结构，没有指明该罪的行为方式特征，”来源不明”含义含混不清，不符合罪名准确性的要求，仅以拥有巨额财产的事实定罪有违犯罪和刑罚的着眼点在于人的行为这一理论，况且没有指出巨额财产来源的非法性。按照刑法的一般理论，确定某一具体犯罪的罪名可以归纳为两条：罪名必须与罪状密切相连，体现某一犯罪的构成的特征；罪名必须是某一犯罪的本质属性和特征的高度概括。而该罪的主要特征就是”不能说明”的行为，不能说明的实质是”拒不说明”，行为人对自己拥有的巨大差额财产一般都不存在因遗忘或疏忽而不能说明的情况，既罪名改为”拒不说明财产来源罪”较合适，即清楚明了又道出犯罪的本质。[6]

其次，提高本罪的法定刑。现实中，人们对此罪的最大不满就是法定刑太低。和贪污罪、受贿罪的最高刑为死刑相比，巨额财产来源不明罪的最高刑仅为五年有期徒刑，从而造成了罪与罚的严重失衡，使其成为职务犯罪的避风港和挡箭牌。因此必须提高其法定刑。2009年2月全国人大通过的《刑法修正案（七）》，将本罪的法定刑提高至十年，从一定程度上解决了这一问题。但是，与贪污罪、受贿罪相比，仍然有一定的差距，建议将其法定刑提高至十年以上有期徒刑、无期徒刑，以进一步增加其在反腐斗争中的威慑力。

第三、增加量刑档次。在没有对本罪修正之前，巨额财产来源不明罪只有一个量刑档次，即处五年以下有期徒刑或拘役，而受贿罪、贪污罪均有四个量刑档次。这一方面使法官的自由裁量权较大，另一方面难以适应现实中犯罪情节的多样性和差异性。因此，建议借鉴贪污罪和受贿罪的量刑档次，以数额较大、数额巨大、数额特别巨大为标准，划分三个量刑档次，分别处五年以上有期徒刑或拘役、五年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑或无期徒刑。

第四、降低立案门槛。贪污罪、受贿罪一般以五千元人民币为立案标准，情节严重的，不满五千元的也可以立案。而巨额财产来源不明罪的立案标准却达到了三十万元人民币，这显然是对腐败行为的一种放纵。考虑到我国经济发展水平和居民生活水平，建议以五到十万元为本罪的立案标准。

第五、增加罚金刑。罚金是法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。”罚金既给基于营利目的的犯罪人以迎头痛击，还剥夺了他们继续实施经济犯罪的资本，从客观上防止了他们重新犯罪。[7]”巨额财产来源不明罪为国家工作人员的一种侵财性犯罪，并且是对国家财产的侵犯，从刑法理论来讲，”对于营利性、利欲性犯罪应加强罚金刑的适用，并提高罚金数额。”[8]因此，对犯本罪的犯罪分子判处罚金是理所当然的。而现行的刑法并没有规定对本罪的其科处罚金，这同样是对犯罪分子的一种放纵。因此除对其不能说明来源的财产予以追缴外，建议对其并处罚金。

第六、完善相关配套制度建设。巨额财产来源不明罪之所以成为职务犯罪的避风港，除了其本身刑法条文在立法上的缺陷之外，还在于相关配套制度建设上的不足，因此，要完善相关配套制度建设。首先，要建立财产申报制度。建立财产申报制度，使申报财产成为公职人员的法定义务，也使公职人员的收入暴露在阳光之下，有利于对其本人进行事先预警和监督，而不仅仅是事后的惩罚。其次，建立健全金融监管机制。我国从2000年4月开始实行个人存款实名制，它是整个金融实名制的一部分，有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控，有利于抑制腐败，使得”灰色收入”无处藏身。但是由于我国各大银行间的互联互通工作做的还不健全、不完善，同一姓名可以在不同的银行开立多个户头，使得腐败分子还有可乘之机。因此，需要进一步完善金融监管机制。最后，对社会其他收入建立完整规范的入市、交易制度。我国在股票、证券市场有完整有效的入市、交易制度，但在邮市、收藏品交易等市场基本没有任何入市规则、交易记录，完全属于失控的无序状态，极易成为腐败分子巨额非法来源的”理想避难所”。为了避免这种情况的出现，建议我国逐步完善各种交易市场的入市交易制度。

[1]张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第868页。

[2] 其第十一条第一款规定：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处没收其财产的差额部分。

[3] 其第三百九十五条规定：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源合法的以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。

[4]张国权：《论巨额财产来源不明罪的立法缺陷及完善》，《河南省政法管理干部学院学报》2007年第4期。

[5] 蔡永彤：《法治视野下巨额财产来源不明罪的法律困境与出路选择》，《中国监狱学刊》2008年第4期。

[6] 冯亚东：《试论拒不说明财产来源罪》，载冯亚东著：《罪与刑的探索之道》，中国检察出版社2005年版。

[7] 张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第418页。

[8] 张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第421页。