案情:20091215日案外人姜某在被告张某的担保下向原告王某借款50000元,约定用期一个月,月息3%。其中担保人条款约定:我担保2年期限。若因借款人的借款行为或用途涉嫌违法犯罪的,我作为担保人愿意承担一切责任,包括全额支付本金、利息、违约金、追讨欠款的费用、差旅费和误工费等与借款有关的一切费用。本担保人的担保行为效力不受主合同效力影响,始终有效。即使借款人或我的行为构成违法或犯罪,我仍然应承担全部担保责任。借款到期后,因借款人和担保人均未还贷,原告遂诉至法院要求担保人偿还借款本息。在诉讼中查明,借款人姜某因涉嫌非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪等罪名被公安局立案侦查,目前侦查尚未终结。

 

第一种观点认为,保证人不再依据担保合同承担担保责任,而是按照《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称担保法司法解释)第八条承担相应的民事责任,理由如下:一、担保合同是一种从合同。它以主合同的存在和生效为存在的前提,主合同不成立,从合同就不能有效成立;主合同被宣告无效或被撤销,从合同也将失去法律效力。本案中主合同因姜某涉嫌犯非法吸收公众存款罪而应被认定无效,因而作为其从合同的担保合同当然应被认定无效,故担保人不应依照该担保合同承担担保责任;二、虽然担保合同中有独立担保条款,但此类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中,而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中,对其适用范围应当予以限制,否则将给国内担保法律制度带来重大影响;三、依据担保法司法解释第八条的规定,主合同无效导致担保合同无效的,视担保人有无过错,分别承担不同的民事责任,即担保人无过错的,担保人不承担责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

 

第二种观点认为,保证人应当依据担保合同承担担保责任,理由如下:一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”基于这一规定,担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系另行约定。本案中贷款人与担保人正是基于此,在担保合同中明确约定担保合同的效力不受主合同效力的影响,担保合同不因主合同的无效而无效。这一约定既未违反法律规定和社会公德,亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益,对其效力应当予以肯定。因此,在主合同无效的情况下,担保人仍应依约承担担保责任。二、《中华人民共和国合同法》第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”,这一条款确认了合同自由原则,赋予合同当事人依法享有选择合同内容的自由,因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志自由。人民法院彻底否定独立担保的效力,不仅明显违背当事人缔约时愿意承担担保责任的真实意思表示和合同预期,而且还容易促使担保人在信誓旦旦地表明愿意承担独立担保责任后,又背信弃义地主张独立担保无效而承担较少的缔约过失责任,显然不利于维护社会诚信和公平正义的理念。

 

笔者同意第一种观点。理由是独立担保的出现是对担保附随性的彻底颠覆:独立担保与主合同不存在任何附随性。由于独立担保有着便捷的特征,特别适应国际贸易的需要,已成为国际贸易中的通常担保方式。但独立担保的担保人具有很高的风险,很容易被债务人和债权人串通损害其利益。鉴于我国目前国内市场的发育程度和诚信不足的现状,我国现阶段不适宜适用独立担保。