近日，因超女王贝整容殒命事件，“正规”医疗机构中的“非法行医”问题，再次被摆在公众面前。根据卫生部门披露的信息，为王贝实施美容手术的医生汪良民，虽然有医生资质，但他执业范围为外科，从事的却是“医疗美容”；执业注册地点是在广东，行医地点却在湖北。有业内人士指出，以上两点皆违反了执业医师法，汪良民涉嫌“非法行医”。

非法行医罪是我国1997年修改后的《刑法》设立的新罪名。刑法第336条规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制……”。行医是关系到人民生命健康的特殊职业，国家有关法规对该行业也作了严格的规定，对行医者的资格加以严格的限制，要求行医者除有良好的思想品格外，还要有一定的技术资格，以保证人民的生命健康安全。对违反规定，非法行医的，国家的法律、法规规定了较为严厉的惩罚。但近年来，非法行医犯罪愈演愈烈。不管经济落后地区还是经济发达地区，不管是农村还是城市，非法行医现象并不因《刑法》的规定而减少。究其原因，除社会原因外，法律规定包括非法行医罪的司法鉴定法规的不完善，以及司法界在认定非法行医罪的偏差，医院管理者和卫生行政部门的不作为，也是造成对非法行医罪打击不力，不能有效遏止的重要原因。

一、如何理解非法行医罪中的“医生执业资格”

按照刑法第三百三十六条第一款的规定，非法行医罪的犯罪主体是指未取得“医生执业资格”的人，这与执行医师法中的“执业医师资格”略有不同。某种意义上，正是这种不同，使得两部法律无法顺利“对接”。司法实践中对“医生执业资格”的理解，主要有三种观点：第一种意见认为，1997年刑法修订时新增加的非法行医罪，主要针对社会上一些根本没有医学专门知识，打着治病救人的幌子，骗取钱财，损害人民群众生命健康的江湖郎中。第二种意见认为，根据1999年5月1日实施的《中华人民共和国执业医师法》的规定，非法行医罪的主体应当是未取得医生执业资格的人。取得医生执业资格包括医师资格和执业资格，只有医师资格，没有执业资格，也能构成本罪主体。第三种意见认为，即便取得医师执业资格，但违反执业医师法的规定，超执业地点、执业类别、执业范围行医的，也应当按照非法行医罪处理。    

笔者认为，刑法第336条中的“医生执业资格”，本意是指行医资质。1997年新刑法实施时，执业医师法还没有出台，当时的“医生执业资格”具体指的是医生的职称。而1999年执业医师法实施时，由于明确规定“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”。因此刑法中的“医生执业资格”，应该指“医师执业证”。而非法行医罪中的“医生执业资格”强调的是执业问题，不仅要求行为人有执业医师资格，取得医师执业证书，还要求有医疗机构执业许可证，三者缺一不可。第一种观点认为主要针对社会上一些根本没有医学专门知识，打着治病救人的幌子，骗取钱财，损害人民群众生命健康的江湖郎中的观点，打击面过窄。第二种观点也存在对部分犯罪惩治不力的情形。第三种观点认为，非法行医罪的主体不单指那些没有执业医师资格的江湖游医，对于那些正规医院中没有医师执业证书、没有医疗机构执业许可证的人行医造成就医人重伤或死亡等严重后果的，也应当按照非法行医罪定罪处罚。笔者同意第三种观点。事实上，对于有证医生以“非法行医罪”论处，在国内尚未有先例，由于立法、执法及法律之外诸多层面的障碍，医生在医疗行为中的犯罪行为，在现实中极少受到刑法惩处，这已成为一条根深蒂固的“潜规则”，尽管刑法中有相关罪名，但医生在医疗行为中犯罪却难以追究刑事责任，已成为业内不争的事实。“刑不上大夫”，这句用以概括古代官员特权的用语，如今却成为刑法中的“非法行医”罪在正规医院中无法“落地”的写照。总之，关于非法行医罪主体的认定，由于模糊不清的立法依据和有权解释，实践中争议较大，为便于司法实践统一掌握，全国人大常委会及两高应尽快出台相关立法、司法解释。

二、超越医疗机构执业许可证范围、医生执业注册地行医，造成严重后果的，是否构成非法行医罪

医疗机构执业许可证包括执业地点、执业类别和执业范围等内容。执业类别包括从事医疗、预防、保健三类活动，执业范围指外科、内科、儿科等诸多具体的诊疗科目。医疗卫生主管部门颁发医疗机构执业许可证，是根据执业医师资格和医师执业证书来确定该机构行医类别和范围的。对于行医人员超出其注册执业地点行医的，一般来讲，医师执业应在卫生行政部门核准的执业地点进行执业。而现实情况中，存在着许多医师超越注册地点从事医疗业务的情况。比如，经有关部门批准，专家被邀进行异地会诊，开展卫生下乡等活动，这种超越注册地点执业是合法的行为。当然，也有未经批准、医师擅自超越注册执业地点行医的行为，尽管违反规定，但也不是刑法意义上的非法行医，并不侵犯公共卫生的安全，可由医师本人所在单位或卫生行政部门给予行政处罚，加强管理。对于医生，超出医疗机构执业许可证的执业类别、执业范围擅自行医，笔者认为医学有着高度的分工，一名内科医生如果去做剖宫手术，一个妇产科医生如果去拔牙，皮肤科医生去做脑外科手术，可以想像后果会极为可怕，就比如交通事故，一个拥有摩托车驾照的人去开汽车，或者一个只有小汽车驾照的人去大客车，如果出事，交通管理部门皆视为“无证驾驶”。俗话说，隔行如隔山，医师超越注册类别行医，等于在不具相应资格的情况下从事医疗活动，其性质和未取得执业资格从事医疗动没有本质区别，如造成严重后果，笔者认为可以认定为非法行医罪。

 三、单位能否作为非法行医罪主体的问题

 根据刑法第三百三十六条第一款规定，非法行医罪的犯罪主体仅限于自然人，不包括单位。然而，目前有关单位非法行医的事实却层出不穷，并且向犯罪化发展，这个问题在当前具有紧迫的现实意义。因为，当前我国医疗机构违法行医的情况非常普遍，危害非常严重。就表现形式而言,最典型的是未取得医疗机构执业许可证的单位或个人行医、虽然取得了医疗机构执业许可证的医疗机构违规超越执业地点、类别和范围行医以及取得了医疗机构执业许可证的医疗机构与无行医资格的个人或单位联合行医等等，上述行为明显违反了《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等法律法规的规定，但相关的法律法规规定的处罚力度有限，致使这些违法行为屡禁不绝。并且随着生命科学技术的发展，开展美容服务、整形服务的机构也越来越多，在这些活动中，常伴随着非法行医行为的发生，对我国现有的医疗管理秩序造成了威胁，也对广大消费者的健康及生命安全带来了危害，超王王贝的殒命就说明了这个问题。对于这些超出了行政规制的单位或机构，刑法第336条是否应当将他们纳入非法行医罪的主体范围呢？ 根据法条的规定，非法行医罪的主体是“未取得医生执业资格的人”，显然这指的是自然人，而不包括单位。那么这是否意味着纵然单位非法行医,不论情节多么严重,这些单位及其负责人并不面临着承担非法行医罪的刑事责任的风险？笔者认为这是不合适的，将单位纳入非法行医罪的主体范畴，不但非常必要，而且也符合增设非法行医罪的主要目的，在理论上应该是不存在多大障碍的。重点在于如何完善现有立法以适应这一需要，并且在立法出台之后如何在实践中加以合理适用。首先，立法完善。最理想的办法是修改刑法第336条，在第一款之后增加第二款，内容为“未取得合法资质的单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接主管人员和其他直接责任人员依照前款的规定处罚。”不过，考虑到法条的稳定性及修改法条的时机性，上述办法不可能一触而就，因此出台相关的司法解释，将单位增加到非法行医罪的主体中，并且对“未取得医生执业资格”、“未取得合法资质”以及“非法行医”之“非法”的内涵作出解释，是更具可行性的解决办法。其次，合理适用。将单位纳入非法行医罪的主体范围之后，也会带来一些适用上的问题。单位非法行医的情况非常复杂，我们需要在实践中把握到底哪些单位属于“未取得合法资质”的单位；在哪些情况下，单位违规超越执业地点、类别和范围行医属于“非法行医”，而个人在这些情况下却不需要负刑事责任；单位非法行医的“情节严重”与个人非法行医的“情节严重”是否需要采用同一标准；等等。这一系列的问题都有待进一步的理论研究和实践探索，从而使得非法行医罪的主体规制问题更加完善和科学，以利于更好地规范医疗管理秩序，更好地保障广大人民群众的就诊安全与生命健康。

总之，对于非法行医罪主体的认定，笔者认为，既要严厉打击严重危害人民群众生命健康的非法行医行为，又要考虑到目前医疗网点不能满足人民群众的需要的现实情况，尤其是广大农村和城乡结合部的医疗卫生状况。既不能打击面过宽，又不能轻纵罪犯；既不能仅限于无医疗教育背景的人，也不能对于执业医师超范围、类别、地点的诊疗活动，一律按照非法行医来定罪。要严格区分刑法意义上的非法行医罪和行政法规的非法行医行为。