[摘要]  公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，它具有弥补法律具体规定之不足等诸功能,有的学者甚至将公序良俗原则称之为“帝王条款”。由于学界和司法界对违反公序良俗原则的类型、衡量违反公序良俗原则的标准等不同，其在具体案件中的适用中具有很大的弹性。在此情况下，对公序良俗原则的功能及司法适用的相关问题进行探讨，对于深化对公序良俗原则的认识具有意义。

[关键词]  公序良俗；功能；司法适用

一、公序良俗的概念及其发展

公序良俗的概念肇源于罗马法，但那时它并没有作为基本原则出现，而是散见于罗马法的人法、物法、债法等各章中，在罗马法的人法中，“名誉减损”这一制度反映了公序良俗原则的要求，^〔1〕在物法中，公序良俗的相关规定主要体现在所有权的转移和消灭上，^〔2〕在债法中，法律行为无效制度也反映了公序良俗原则。^〔3〕

在现代市场经济社会，其主要功能在于维护国家社会一般利益及一般道德观念。最先对公序良俗做出规定的是1804年的《法国民法典》，该法典第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”《德国民法典》第138条规定：“（1）违反善良风俗的法律行为无效；……”《日本民法典》在第90条规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项作为标的的法律行为为无效。”我国台湾地区《民法典》也对公序良俗问题作了明确规定，第2条、第72条、第184条等条款都有关于公序良俗的规定，如第72条规定：“法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。”我国《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得……扰乱社会经济秩序。《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”通说认为，《民法通则》和《合同法》在这里所指的社会公德、社会公共利益和社会经济秩序具有公序良俗的含义。

对于公序良俗中的公共秩序和善良风俗的关系有必要作一阐释，如前所述，各国民法对公序良俗原则的规定有两种不同情况，一是将公序与良俗一并加以规定，二是只规定了善良风俗或公共秩序。公序与良俗虽然是两个概念，但实际上很难将二者截然分开。公序即公共秩序，指国家社会的一般利益，而良俗，即善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。

应当注意到德国民法典中只规定了善良风俗，其原因是德国民法典的缔造者认为，公共秩序的标准过于不确定和广泛，将这样一个标准授权法官使用未免危险，易于使社会生活秩序流于意识形态化；善良风俗则不同，虽然也是不确定的，但属于道德和交易的观念领域，不易被揉入政治意识形态。^〔4〕但是对此，史尚宽先生有不同意见，他认为，“盖以维持一般道德，结果即为维持社会国家之一般的秩序，尊重社会国家之一般秩序，亦即适合于一般道德之观念，故公共秩序与善良风俗大部分同其范围，而且有时明为区别，亦甚困难。”^〔5〕根据大多数国家的立法例及学说，公序和良俗的衡量标准都可以归结为“社会妥当性” 或“社会的正当性”原则，而且在实践中也没有对其加以区别。基于以上，笔者认为，应把公序与良俗合并规定为“公序良俗”原则。

二、公序良俗的功能

公序良俗作为民法的基本原则，对其功能的分析应当立足于民事法律的范畴之中但是又不局限于此，对于公序良俗原则在功能上的表现，笔者认为可以分为以下几种情况：

（一）  对私人自治下的法律行为规制的功能

综观世界各国或各地区民法关于法律行为或合同有效要件的规定,可以说,这些立法均毫无例外的以一定的表征公共利益或社会公德等内容的范畴对当事人所实施的法律行为加以检视，即将公序良俗纳入判断法律行为效力的要素之列, 这种做法的法理基础在于，从价值观的角度来看,公序良俗对私人自治下的法律行为效力的制约体现了在人的个体性与社会性的双重属性中,人的个体性在一定程度上要受制于人的社会性,简言之,在人与社会的关系中,社会要对人进行制约。“人是合群的社会动物，决不可能离开群体而正常生存”,因此,人不仅是单独的个人,而且还是一种具有社会责任、履行社会义务的主体。公序良俗正表现了社会对于个人的一种“至高无上”的地位即社会强迫个人遵守构成该社会基础的一些规则。^〔6〕这种做法的法理基础还在于法律虽然尊重当事人意思，但是在有悖于公序良俗的场合，其意思却不该得到尊重。只有在不违背公序良俗的情况下,才允许法律行为发生当事人所预期的效果，这是“法律设定契约自由原则的最低门槛,以规制契约内容符合社会妥当性之要求。”^〔7〕

（二）  弥补立法的漏洞和缺失的功能

从立法技术的角度看，法律之所以规定公序良俗原则，是因为立法者在立法时不可能对一切行为都做出预见从而做出相应规定，法律不可能穷尽社会生活的种种，同时也无法随着社会生活的发展而朝令夕改，故需设立该原则，以弥补法律具体规定之不足，使弱者在特殊情形下的利益仍能受到法律保护。公序良俗作为授权性规定可以弥补立法的漏洞和缺失，一方面因为它具有原则性规定特有的灵活性抽像性的特点，可以作一般性的适用，另一方面因为公序良俗在本质上实际上是一种法律秩序，一种包括现行法秩序以及作为现行法秩序的基础的根本原则和根本理念在内的广义的法秩序。“因此，现代的公序良俗原则，极而言之，已经成为有关市场交易的无论什么事例都可以适用，无论什么样的效果都可以导出的魔法条文，在市场经济条件下，发挥协调当事人之间的厉害冲突，确保市场交易秩序的多样化的重要机能”。^〔8〕

（三）  授予法官自由裁量权的功能

与刚性的法律规则不同，公序良俗作为一项法律原则，本身充满弹性，具有很大的灵活性，但这种弹性也正是法律原则成其为原则的意义所在，有学者指出，公序良俗与诚信原则同属民法上最重要之不确定法律概念,系法官于具体案件中,斟酌各项因素,做出妥适裁判之重要媒介。^〔9〕故公序良俗的不确定性,具有赋予司法自由裁量权的功效,法官据此可以进行创造性司法活动, 以克服法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动性的矛盾、法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾，^〔10〕 较好地去处理现代社会中不断出现的新情况、新问题，在维护公共秩序、协调利益冲突和实现社会正义等方面发挥重要的作用，当遇有损害社会公益和道德秩序的行为，需要法律调整，而法律又缺乏具体、明确的规定时，法院可直接依据该原则认定该行为无效。

（四）  沟通私法秩序与私法外秩序的功能

一般意义上的公序良俗是作为纯粹的民法条文发生作用的，从对象到效力，一切全部存在于民法环境之中。事实上，从罗马的市民法开始，我们就接受这样一种观念，那就是私法作为一个独立的场域具有其自身独立而封闭的体系。公法和私法存在着自然的峡谷，即使不同的部门法共同归属于由宪法统领的法律体系，但着主要体现为部门法之间的彼此独立和对宪法权威的共同服从，任何跨越必须是谨慎的，因为那可能导致不同部门法的相互压轧，以至于公民权利的损害，在法律体系的内部形成了所谓“零散的知识碎片”。于是，修正传统的绝对化的公私法格局，就成为关键。在德国，这种修正主要体现在两个方面：一是直接调整私法的体系、概念、价值和方式，例如德国学者Raiser在其著作《私法之途径》中就建议私法依其规范领域的“公共性”区分为古典私法、大众化及类型化之关系私法，企业间之私法与社团私法；二是透过特定条款作为疏通公私法价值矛盾的管道，“即由法官自国家形成的公法规范中抽释出一定公共政策去向，甚至依社会需要独立做有限度的造法。”^〔11其中主要是宪法规范对民法的流动。促使绝对公私法格局分解，首先是因为法律观念转变的原因，从功能主义的角度我们看到由不同部门的现行法以及法律原则共同构成的法律秩序应当是一个统一协调又各司其职的系统，同时由于绝对的个人主义开始受到来自社会共同利益的约束，公法的观念在一定的程度上开始渗透到私法的领域中，这种渗透是不可避免的也是应当约束的，所以跨部门的法律的沟通成为必要；其次是宪政发展的需要，宪法统领各部门法，这已经不仅仅是体现在制定程序和效力位阶上，更主要体现在宪法精神作为现行法基础对各部门法的规则的影响上，然而宪法的条文是否可以直接适用于私法关系问题，学术界尚存在争议，但是基本权利通过特殊的私法规范的转化进而适用于私法领域则为大家接受，理由是“基本权利部分的要求是针对立法者，而不是直接针对从事符合私法准则的行为的公民而提出的。”^〔12〕再次是私法规范自身发展的要求，在日本法上，这种对现实的认识最早是由大村敦志提出并衍生出所谓的“契约正义论”，稍后的山本敬一接受了这种观点并在其基础上发展出“基本权利保护请求权论”，试图在自由主义的基础上寻找公序良俗的理论来源。^〔13〕

三、公序良俗原则在司法中的具体适用

可以看出，法律确立公序良俗原则，从立法技术上讲是为了应付“法无明文规定”但又需要法律“说话”时的“立法意外”；从立法意图上讲，是为了维护公共利益，保护弱者权益，实现社会正义。公序良俗既是一项公共道德准则，也是一项法律原则，由于它需通过裁判者的自由裁量来实现，故裁判者对该原则如何理解，就直接关系到民事纠纷的解决能否贯彻立法者的初衷。所以，在民事案件的审理中，法官作为裁判者在适用该原则时，必须慎之又慎，要充分考虑案件的具体情况和细节，作出准确裁断，以免在自由裁量时造成法律原则的误用。

进一步讲，在适用公序良俗原则时，究竟应如何认定公序良俗？若对某类问题一刀切，不考虑具体情境，那就会使原则僵化，从而使其失去灵活运用的价值。实践中，当然有些事例是能够一眼看出“一定”违背了公序良俗，无须多加考虑，但对这类明显违反公序良俗的行为，法律规则一般多加以了明确的规制。如果一项行为需要裁判者援引法律原则来加以评价时，恰恰说明了它在法律判断上的模糊性，是很难做出个“一定”如何的判断的。近年来，在一些案件的审理中，裁判者对公序良俗原则的援引，并非没有产生过争议。这是因为公序良俗是“俗成”而非“约定”。因其“俗成”是感性地存在于民间意识之中，要以法律理性将之总结出来，可能会因角度不同而得出不同的结论；因其并未明文约定，要以明确语言总结之，难免会因人不同而产生差异。更何况在社会变迁和价值多元的时代，何为公序良俗，人们本身可能就看法不一，比如将遗产遗赠给“第三者”是否违背公序良俗？人们从不同价值观出发，观点差异很大。法官要以一己观点服纷纭众意，难度不小。

一般认为，公序良俗要评判的并不是当事人的行为，而是当事人所从事的法律行为。因此即使当事人所从事的行为是应该受到谴责的，但其所从事的法律行为却可能是有效的。反之，即使当事人是善意的，只要该法律行为的后果表现为不能为社会所接受，该法律行为也可能属于违反公序良俗的行为。

为了将公序良俗原则与诚实信用原则区别开来，应将善良风俗概念限定在非交易道德的范围内，从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。如前所述，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效，一旦法官在司法审判实践中遇到扰乱社会秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。德国民法典第138条、法国民法典第6条、日本民法典第90条、我国台湾地区民法第2条、第17条和第36条以及我国民法通则第7条，合同法第6条都对此作了明确规定，违反公序良俗的契约或民事法律行为无效。

公序良俗是高度抽象的法律概念，为便于在司法实践中对公序良俗的适用，有必要将违反公序良俗的行为类型化，根据我国的具体情况，一般认为，下列行为违反公序良俗：1.违反国家公序的行为；2.危害家庭关系行为类型；3.违反性道德行为；4.射幸行为类型；5.违反人权和人格尊重的行为类型；6.限制经济自由的行为类型；7.违反公正竞争的行为类型；8.违反消费者保护的行为类型；9.违反劳动者保护的行为类型；10.暴利行为类型。^〔14〕

列举违反公序良俗的类型，便于法官在判案时有个参考。如前所述，作为法律原则之一的公序良俗原则，具有补充法律之功能，这虽赋予了法官很大的自由裁量权，但法官仍需注意以下两个方面，第一，法官于价值判断时，应依据客观标准。此一客观标准既非法官个人的法律感情，也非一般群众的舆论要求，而是社会上可探知的客观伦理秩序、价值、规范及公平正义原则。由于现代社会的多元化，在诸多领域难以达成共识，因此客观伦理标准经常难以确定。因此法官又经常须求助于法秩序，依据特定的法律评价标准及许多它自己发展出来的基准，来具体化“社会伦理”。第二，法官于价值判断时，必须尽充分说理义务。法官将概括条款予以具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。因此，法官必须将其具体化过程中所考虑的诸因素在判决理由中充分表明。

四、结 语

公序良俗原则作为法律原则之一，对法律的弥补发挥着越来越重要的作用，学说和司法应进一步加强对公序良俗的探讨和研究。在违反公序良俗原则的类型及判断标准以及公序良俗的适用等问题上，需要司法与学说的携手努力，从而使公序良俗原则的法律适用更具合理性。一方面，学说应指出其解释、补充上的问题，并提出解决之道，并且对司法已有案例归纳、整理，建立类型，为司法做好准备，一方面，司法将学说上的结论拿来面对个别案件的问题，籍此来检验这些结论，并促使学说对之重新审查。

只有司法与学说携手并进，才能使公序良俗原则之适用仍不失法律适用之品格，也才能使公序良俗原则真正发挥其固有的对法律演进的积极功能，而这，对于使私法能够因应时代发展与社会变迁无疑具有重大价值。

参考书目：

[1]周枏著：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第１２５－１２７页。

[2]周枏著：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第３２５－３２７页。

[3]周枏著：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第６７０－６７３页。

[4]黄立：《民法总论》，中国政法大学出版社2002年版，第352页。

[5]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第335页。

[6]尹田：《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第165页。

[7]陈聪富：“契约自由与定型化契约的管制”，载《月旦法学杂志》第91期。

[8]梁彗星：《市场经济与公序良俗原则》，梁彗星主编《民法论丛（第一卷）》，法律出版社1994年版，第56页。

[9]詹森林：《民事法理与判例研究》，中国政法大学出版社2002年版，第13页

[10]（德）亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司2000年版，第166页。

[11]苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第33页。

[12]（德）拉仑兹著，劭建东译：《德国民法通论（上）》，法律出版社2004年版，第111页。

[13]渠涛：《公序良俗在日本的最新研究动向》，渠涛主编《中日民商法研究（第一卷）》，法律出版社2003年版。

[14]张玉敏 主编：《民法》，中国人民大学出版社2003年版，第34—35页。