摘要：下放多年的死刑复核权终于回归，死刑复核权归属最高人民法院众望所归。严峻的问题绝不仅仅是收回，而是针对我国死刑复核程序的司法现状中存在的问题，探析切实可行的死刑复核程序诉讼化改造，以实现收回的预期目标。

关键词：死刑复核；诉讼化；改造

第十届全国人大常委会2006年10月31日通过了《关于修改<中华人民共和国人民法院组织法>决定》，并明确自2007年1月1日起施行。该决定将《人民法院组织法》第13条修改为：”死刑除依法由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。”至此，下放多年的死刑复核权最终走上了回归之路，死刑复核权归属最高人民法院众望所归的已成定局。但更为严峻的问题绝不仅仅是收回，而是最高人民法院如何从容应对汹涌而来的死刑案件，通过什么样的运作实现收回的既定目标。针对我国死刑复核程序名存实亡、形同虚设的司法现状，笔者认为，首先要洞察现行死刑复核制度设计中的诸多弊端，进而探析切实可行的审判式死刑复核程序的制度构建，以做出死刑复核权收回后的诉讼化改造。

一、现行死刑复核程序存在的问题

作为我国刑事诉讼程序中的一个特殊审判程序，死刑复核程序设立的目的本身是要通过对死刑裁判的复查审理，从事实上和法律上对裁判质量进行监督，保证裁判结果的公正和程序正义性，尽可能地防止错杀、避免冤杀。然而，由于立法上死刑复核程序内容的空洞化和相关制度保障的匮乏，使得最高人民法院在死刑复核程序的实际运作中，突显出诸多的弊端，主要表现在以下几个方面：

（一）现行的死刑复核程序的启动有违司法被动性原则

消极被动性是审判权的本质特征之一，也是其与行政权得以区别的一个重要标志。所谓”不告不理”原则正是对审判权的这种消极被动性的概括。而作为一个特殊审判程序的死刑复核程序，实行”不告而理”。表现在一审人民法院判处的死刑案件，被告人不上诉，检察机关也不进行抗诉，或者二审人民法院判处死刑的案件，不需要被告人上诉或检察机关抗诉，而由做出死刑判决的二审法院直接逐级上报有核准权的人民法院核准。 “实际上是按照行政程序的模式构建的，而不是按照程序正义的基本要求，以诉讼形态予以构建。”[i]这种不约而同的、无一例外的主动上报模式与”不告不理”的现代司法理念格格不入，凸显上下级法院之间的职权监督和权利价值缺失，呈现出”监督色彩浓厚，权利救济功能不足”[ii]的怪状，行政色彩极其浓厚，有违程序正义的要求和刑事诉讼人权保障之宗旨。

（二）现行的死刑复核程序诉讼构造失衡

在现行的死刑复核程序中,只有法院一方的参与,具备控诉权的检察机关和作为辩护方的被告人及辩护人都无法有效的参加到死刑复核程序中来；而且审判方式基本上采取的是书面阅卷方式，即由最高人民法院对下级法院报送材料的完备和准确情况进行审查，开庭审理的复核方式几乎不存在。本应被动、中立的法官却单方面决定着死刑复核程序的进程和结果，这种控、辩方的缺失导致诉讼程序基本构造的不完整，诉讼当事人尤其是被告人无法申辩自己的意见和主张。这样，失衡的诉讼程序构造已经丧失了审判程序的基本特征，如审判公开、裁判中立、平等对抗等，事实上已经异化为了一种行政性质的审批程序，不利于死刑复核程序纠错功能和保障人权功能的实现。

（三）现行的死刑复核程序没有对审理期限作出合理限制

“死刑复核程序是刑事诉讼程序中的一部分,既然是程序,自然应受期限限制,没有期限限制的程序,不符合程序法制原则的精神,也不符合程序正当原则的要求,无论对于权力的行使还是对于权利的保障都会产生一定的负面影响。从被判处死刑的人的角度考虑，无限期的等待或者十分快速地被核准死刑，也都是欠妥当的。”[iii]但是在我国刑事诉讼法和相关的司法解释中并没有明确规定死刑复核程序的时限，死刑案件的一审和二审程序都规定了相应的诉讼期间，这种程序设置违背了刑事诉讼程序的规律，破坏了刑事诉讼法期间设置的统一性原则，有碍于对诉讼效率价值的追求。[iv]

二、收回后死刑复核程序的诉讼化改造

死刑复核程序的司法现状是司法权行政化和贯彻从重从快方针的直接结果，对效率的盲目追求忽视了对公正这一最高诉讼价值的捍卫。”正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某种法律和制度,不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”[v] 完善的程序是实现死刑判决实体正义和程序正义的重要前提，因此，笔者认为，在死刑复核程序的改革中,应当以回归其司法属性、强化其诉讼特征为切入点，积极引入死刑复核程序的诉讼化改造。具体来说，有以下几点：

（一）设置权力救济型审核启动程序

“从性质上来说,司法权自身不是主动的。要使它行动,就得推动它。向它告发一个犯罪行为,它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个违法行为,它就加以纠正；让它审查一项法案,它就予以解释。但是,它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居,那它就有越权之嫌。”[vi]程序的启动表面看是形式上的问题，但是它关系到死刑复核程序的定性和被告人的诉讼地位是否恶化等问题。因此，它是死刑复核程序改革中首要解决的问题。鉴于我国现行死刑复核程序由法院主动开启这一弊端，笔者认为，我国死刑复核程序的启动方式应改为”由控辩双方或者其中一方申请复核的做法，如果被告人一方不主动申请复核，则检察机关应该主动申请”。[vii]其理由主要有：一方面现行的法院主动启动方式不利于维护被告人的利益及维持诉讼的平衡构造，存在加重被告人处罚的危险，有违上诉不加刑原则和司法的被动性；另一方面完全采用被告人自愿申请的方式，虽然符合司法的被动性，但不利于死刑的准确适用和控制，因此应该以检察机关的申请作为补充。

（二）构建控辩双方参与庭审的公开审理模式

由控辩双方参与死刑复核程序，实行公开开庭审理,是司法公正的必然要求。司法权是一种裁判权,司法裁判活动必须有争议各方的同时参与,他们向裁判者提出主张、证据、法律根据,并进行言词辩论。

我国没有具体规定检察机关在死刑复核程序中的参与保障，在强调程序正义的今天，作为公诉方的检察机关应当有效的介入死刑复核程序，派员出庭，有利于帮助法院及时发现案件事实和法律争点，也能为检察机关行使法律监督职能提供客观条件。原则上检察机关的参与以被告人将被改判无罪或较轻刑罚的情形为限，当然检察机关也可以为被告人利益提出意见。检察机关参与以到庭为原则，以提出书面意见为辅助方式。[viii]

从诉讼结构完整、平衡的角度来讲,既然检察机关应该介入死刑复核程序,也应当允许或指定律师为被告人辩护,这也是控辩双方刑事诉讼程序参与权连续性的内在逻辑要求。作为与诉讼结果有直接利害关系的被告人应当负有义务的参加到死刑复核程序中来，继续陈述其主张。为此，被告人有权委托辩护人律师为自己辩护，被告人没有委托辩护人的，应由最高人民法院依法为其指定辩护人。同时应当切实保障辩护律师有效的查阅案卷材料、会见被告人、调查收集证据、向法官提出反映辩护意见等权利。

选择权力救济为宗旨的审判程序，则意味着死刑复核程序应当以开庭审理为原则，书面审查为补充。在巨大的死刑案件数量面前，要求所有的死刑复核案件都开庭审理，一时还难以做到。对死刑判决没有异议的，复核死刑可以在控辩双方意见基础上采用阅卷方式书面审理；存在异议的案件应在听取控辩双方意见基础上开庭审理，以使控辩双方在公开的法庭上言词辩论。这样，既符合直接言词原则的诉讼程序要求，又有利于发现案件事实真相和法律适用错误。

（三）适用非法证据排除规则和排除合理性怀疑的证明标准

证据在刑事诉讼中有举足轻重的地位。基于惩罚犯罪和保障人权的平衡，对有可能判处死刑的案件应该适用非法证据排除规则。具体来说，对于非法搜查和扣押的物证，适于两步走战略，即全部采纳作为第一步，死刑案件总数再降三分之一后，则对非法证据采用全面排除规则。对”毒树之果”，即以非法证据为线索获得的证据，采用裁量规则。凡采用严重侵犯人身权利的方法获得证据线索的，这种线索获得的证据不可采纳，其余则可以采纳。[ix]上述立场，是因为死刑刑罚在现阶段的正当性在于死刑适用程序的公正性。

证明标准，即衡量案件证据是否符合法律规定的证明要求的具体尺度。死刑复核案件应当采取何种证明标准直接关系到是否适用死刑的问题，在审核不分的死刑案件复核模式下，死刑复核程序的证明标准已经被二审程序所确立的”案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准同一化了。大陆法系国家主要采用”内心确信”，而英美法系国家则采用”排除合理怀疑”来确定被告人是否有罪的刑事证明标准。有学者认为死刑案件具有特殊性，应当采用较高的证明标准。为了更好地协调惩罚犯罪和保障人权的冲突，我国死刑案件程序应当区分定罪的证明标准与量刑的证明标准。对于定罪的证明标准坚持与普通刑事案件相同的排除合理怀疑标准，对于量刑则进行再一次的”分而治之”，即进入量刑阶段后，法官应当遵循排除合理怀疑的证明标准进行量刑，例外的是，如果控方主张判处被告人死刑，那么法院应当就是否判处被告人死刑适用排除一切怀疑的证明标准。[x]如果因为强调死刑案件的特殊性而提高其定罪的证明标准，有可能放纵犯罪，这一点民众是无法接受的，必须通过渐缓的方式改革，应充分考虑到民众的接受程度和认知水平。

（四）夯实一审，严格二审

在收回死刑核准权的过程中，最高人民法院明确要求加强死刑案件的一审和二审工作，强调”一审是基础”、”二审是关键”，这实际上已经在决心把防止错判死刑的可能不寄托在死刑复核程序上。为保证死刑复核程序的顺利进行，夯实一审、严格二审是前提又是关键。

从真实发现和程序公正的角度，完善死刑案件的一审程序。为此，相关司法解释已经对死刑案件的一审提出了一些切实可行的要求，如对被害人陈述、证人证言、鉴定结论有异议的被害人、证人、鉴定人必须出庭作证，否则其书面陈述、证言或鉴定结论经质证无法确认时，不能作为定案的根据；对刑讯逼供取得的犯罪嫌疑人供述、被告人供述和以暴力、威胁等非法方法收集的被害人陈述、证人证言，不能作为定案的根据；坚持疑罪从无；法律援助机构应当指派有刑事辩护经验的律师为被告人提供辩护等等。此外，笔者认为，为完善死刑案件一审程序，还应该在全国范围内建立庭前证据出示制度，立法上确认非法证据排除制度，适当增加合议庭的人数等等。

基于死刑复核权收回前的二审程序虚置化这一突出问题，参照公正审判的国际标准，我国的死刑案件的二审程序应该按照”续审制”的原理进行。即第二审法院接着第一审继续进行审理，一审过程中已经调查过的证据且双方没有争议的，不再调查；已经查明的事实，也不再重新审理；二审法院仅仅就双方有争议的事实和证据进行调查，并就有关的法律适用问题听取双方的意见；二审裁判的事实依据同时包括一审已经查明的事实和通过二审认定的事实。此外，笔者认为，还应该处理好开庭与不开庭审理的关系，对有争议证据审核与新证据调查的关系，发回重审与直接改判的关系等等。

（五）规定合理的审判期限

对于死刑复核程序的期限，大多人的观点认为基于死刑的慎重性要求，应贯彻杀人宜缓不宜急的原则，没有必要为死刑复核程序设立一定的期限。但在我国其他诉讼程序都有期限的情况下，对死刑复核不限期又似乎可以遥遥无期。笔者认为，基于法律的严肃性和人道主义精神，可以做个折中，对死刑复核程序规定一个比普通审判程序的期限适当长一些的期限，如半年到一年，可以根据现实需要经最高人民法院院长批准适当延长。这样既能满足死刑案件的慎重审判的需要，防止因为时间过于紧张而造成死刑复核的草率了事，又能保证法律的完整性和诉讼程序的严肃性，避免因为时间过长造成死刑案件的久拖不决，严重影响诉讼效率。

三、结语

我们在探析死刑复核程序过程中，首先应对死刑复核权的性质作一个准确的认识。既然清晰死刑复核程序是一种审判程序，死刑复核权就是一种司法权，那么在制度设计上，就应该以司法权所具有的被动性、中立性、公开性、平等对抗性和及时性等为前提对其进行诉讼化改造。为了回归司法权所具有的本来属性，应该设置权力救济型的死刑审核启动程序，保证控辩双方都参与到开庭审理的复核程序中来，在完善死刑案件的一审和二审程序的过程中，适用非法证据排除规则和排除合理性怀疑的证明标准等等。

[i] 周宝峰：《死刑核准权收归最高院就够了吗》，载《南方周末》2004年10月8日。

[ii] 陈卫东、刘计划：《死刑案件实行三审终审制改造的构想》，载《现代法学》2004年第4期。

[iii] 宋英辉、李忠诚：《刑事程序法功能研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第46页。

[iv] 付丽娟：《死刑复核程序的诉讼化研究》，载《山西煤炭管理干部学院学报》2010年第1期。

[v] [美］约翰.罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。

[vi] 陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第456页。

[vii] 陈卫东：《刑事诉讼法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第609 页。

[viii] 陈卫东：《关于死刑复核程序的几点意见》，载《环球法律评论》2006年第5期。

[ix] 陈卫东：《刑事诉讼法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第613页。

[x] 陈卫东：《关于死刑复核程序的几点意见》，载《环球法律评论》2006年第5期。