2009年5月，顾某在江苏昆山某小区购买住房一套。2010年9月，顾某以包工不包料的形式将住房居室装修发包给不具有任何执业资质证书和安全生产条件的陈某施工，并与包工头陈某签订一份装修清包工程合同，约定人工费用4万元。此后陈某又将装修工程中油漆工程交给无资质的装修工曹某负责，约定报酬为14000元。

2010年12月18日上午10时许，顾某前去新房查看装修的质量和进度时，却发现曹某死在住房内。经公安部门法医分析，曹某死亡是其从木梯上摔下使颅脑损伤所致。死者的亲属认为曹某和陈某均受雇于业主顾某，陈某对曹某人身未能尽到安全注意义务，故诉讼要求顾某与陈某连带赔偿丧葬费、死亡赔偿金、被扶养生活费等计29万余元。

焦点：死者曹某与业主顾某、包工头陈某之间何种法律关系？被告顾某与陈某是否对曹某的损失承担连带责任？

第一种意见认为，顾某将居室装修以装修清包工的形式发包给陈某施工，顾某与陈某之间实际是一种承揽合同法律关系。陈某又将油漆工程转包给装修工曹某，陈某与曹某之间也形成承揽合同法律关系。顾某选择没有相应资质的陈某承揽，陈某又选择无相应资质的曹某装修，造成曹某死亡。该案中，顾某、陈某均存在选任上过错，应按照各自的过错程度承担相应赔偿责任。

第二种意见认为，业主顾某将工程以包工不包料的方法承包给陈某施工装修，顾某与陈某之间存在承包合同法律关系。陈某自行雇佣曹某从事装修工作，陈某与曹某之间是雇佣合同法律关系。曹某在工作中自身疏忽了安全防范，不慎从木梯上摔下，自己有一定的过错；陈某作为雇主应对雇员死亡产生损失承担赔偿责任，顾某将工程转包给无资质和无安全条件的陈某，造成曹某死亡，顾某与陈某承担连带赔偿责任。

笔者同意第一种意见，理由如下：

一、承揽关系和雇佣关系的概念和特征来看。

承揽合是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同具有三个显著特征：（1）以完成一定的工作，交付工作成果为标的；（2）标的物具有特定的性质，以满足定作人的特殊需要；(3)承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备、技术和劳力亲自完成约定的工作，不受定作人的指挥管理。

所谓雇佣合同，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣合同有两个显著特征：（1）以完成一定的劳动为标的，至于工作成果则不是合同的标的；（2）雇员的工作不具有独立性。他一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理。

二、从合同目的和工作的独立性来看。从合同的目的看，顾某与陈某之间签订的合同、陈某与曹某之间签订的合同均指向的是工作成果，而不是简单地提供劳动；从工作的独立性看，包工头陈某不受业主顾某的指挥管理，陈某将油漆工作交由曹某完成，曹某独立以自己的设备、技术和劳力完成约定的工作，曹某工作中也不受陈某的指挥管理，符合承揽合同的特征，顾某和陈某以及陈某和曹某之间构成承揽合同法律关系。同时，根据《合同法》第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”因此，承包合同实际上是承揽合同的特殊一种。本案中，顾某与陈某之间系承揽关系，陈某与曹某之间实际上转承揽关系。

三、顾某与陈某是否曹某死亡产生的损失承担连带连带责任？根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或自身造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、选任有过失的，应承担相应责任。本案中，顾某以包工不包料的形式将住房居室装修发包给不具有任何执业资质证书和安全生产条件的陈某施工，陈某又将装修工程中油漆工程交给无资质的装修工曹某顾某、陈某选用无资质的人员施工，业主顾某应当对死者损失承担过错责任，同理，陈某选用无资质曹某承揽油漆工作，陈某也存在选任上过错。对于曹某死亡产生的损失，业主顾某和包工头陈某应按照各自的过错程度承担相应赔偿责任，而不是承担连带赔偿责任。