我国1979年刑法中没有这种罪名的规定，当时国家工作人员的工资由国家发给，没有其他收入来源，国家工作人员有巨额财产很容易被发现。而改革开放以后，国家工作人员获得收入的途径越来越多，有的是合法所得，有的则可能是非法所得。由于非法收入的取得方式比较隐蔽，很难查实其真正来源，因此，1988年全国人大颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其合法来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处没收财产的差额部分”。1997年刑法又将其适当修改，纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中，罪名为巨额财产来源不明罪。本文从司法实践的角度出发，分析现行立法的特点与缺陷，并提出相关建议。

一、巨额财产来源不明罪的概念及其特征

刑法学界对巨额财产来源不明罪有如下几种表述：巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员拥有明显超过其公开合法收入而本人无法说明其合法来源的巨额财产或支出的行为①。巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入，差额巨大，被责令说明来源，本人不能说明来源是合法的行为②。尽管字面上有一点差别，但刑法学界和刑法所规定的巨额财产来源不明罪的大体意思都是一致的。

巨额财产来源不明罪具有以下几个特征：犯罪的客体都是国家工作人员职务行为的廉洁性；犯罪对象是行为人本人不能说明其来源合法的巨额财产。客观方面表现为行为人不能说明其明显超过合法收入的巨额财产的来源是合法的行为，具体包括两个方面的内容：一是行为人的财产和支出明显超过合法收入，且差额巨大。这里说的财产是指行为人实际拥有的财产，包括现金、有价证券以及其他物品。至于差额巨大的标准，按照最高检1993年10月22日《关于认真查办巨额财产来源不明犯罪案件的通知》第1条的规定，差额在5万元以上；二是行为人不能说明明显超过其合法收入的巨额财产的合法来源。这里的不能说明，既包括拒不说明，也包括不能说明和证明，即行为人虽然做了说明，但经司法机关的调查和取证不能证明其说明的内容是真实的。犯罪主体是特殊主体，仅限于国家工作人员。主观方面是故意。

二、司法实践中办理巨额财产来源不明罪存在的问题

巨额财产来源不明罪，是在我国实行改革开放的历史进程中，适应惩治腐败犯罪分子的需要规定的一种新罪。但该罪从设立以来，至今一直在刑法学界存在颇多非议，主要涉及罪名、客体、客观要件、主观要件、有罪推定、法定刑、立法价值等诸多问题。可以说巨额财产来源不明罪是我国刑法分则中最具有争议性的罪名。笔者对此进行总结分析，发现主要存在以下两个方面的原因：

（一）犯罪嫌疑人对逃避法律责任存在一定的侥幸心理

相对于受贿罪和贪污罪的最高刑罚，巨额财产来源不明罪的法定最高刑处于低刑。许多犯罪嫌疑人利用这一点钻法律空子，保持沉默或者是胡言乱语，编造巨额财产来源合法理由，企图蒙混过关，致使司法机关难以查明。因此，巨额财产来源不明罪引导了行为人为规避法律而拒不交代犯罪行为，根据犯罪心理学的理论，犯罪嫌疑人在交代罪行时，为了避免更大的恶害，选择较小的恶害，有巨额来源不明的财产，如此多的赃款，数额较小的忘记了是谁给的，从那里拿的是有可能的。但一般而言，那些大额的几万，几十万甚至几百万的是不会不知道的，什么人送的要办什么事，什么地方拿的干什么用的，犯罪嫌疑人应当是记得的。因此来源不明不是真正的来源不明，而是不愿意说明，主要的原因就是规避法律，逃避制裁。犯罪嫌疑人有可能熟知法律，对什么罪判什么刑罚是清楚的，如果交代了只有死路一条，但如果不交代也许还能找条活路。从刑法理论和司法实践来看，巨额财产来源不明犯罪的财产来源于违法违纪行为和犯罪行为，主要表现有非法经商办企业、兼职兼酬、买卖股票，在公务活动中接受礼金和各种有价证券，用公款获取各种形式的俱乐部的会员资格、贪污行为、受贿行为、索贿行为等等。因此，巨额财产来源不明罪成为了许多犯罪行为人逃避刑罚的避风港，违背了罪责刑相适应原则。

（二）实践中司法机关面临的种种困境

巨额财产来源不明罪本身是一个很有争议的罪名，而实践中，司法机关处理此罪时经常遇到不同程度的困难：

1、由于一些犯罪行为人拒不交代犯罪事实，使案件的查处工作难以深入。巨额财产来源，除了对证据确凿的低头认罪外，对其他财产拒不交代真实来源，并往往编造虚假情况，把非法收入说成合法收入，致使其财产来源真假难辩。办案人员遇到这种情况，明知有太多虚假成分，但因缺乏证据无法否定。有的办案人员虽然掌握了犯罪事实，但因为行贿者拒不作证，无法形成证据锁链，在这种情况下，办案人员只能在取得一定成果后无奈结案。

2、司法机关迫于外界的压力。犯罪行为人大多身居要职，他们要么掌握人权，要么掌握物权，要么掌握财权，且大都有自己的社会关系和势力范围。一旦涉及到这方面的问题，首先本人会利用手中的权力压制办案，相关利害关系人也会出面讲情，从各方面压制办案人员。办案人员基于种种考虑，主动或无奈地屈从于种种压力，难以主动把案件一查到底。

3、在审判环节上，法院对检察院起诉数额的有关证据进行再核实，为避免错案，只能持慎之又慎的态度，又将一些存在可能诱发翻案因素的犯罪事实排除在外，将一些证据不足的巨额经济收入划入不明来源财产的范围。在刑法学界，有学者认为，司法机关无法查清巨额财产的真正来源，这也是构成巨额财产来源不明罪的不可缺少的条件。行为具备了是上述行为要件（主要指国家工作人员财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的行为），检察机关应当立案侦察，如果差额部分系通过何种犯罪行为所得，才以巨额财产来源不明定罪，如果检察机关查实了差额部分财产的真实来源，其行为构成何犯罪就按何犯罪处罚③。笔者认为，这种观点极为不妥。事实上，司法机关在既查不明是合法来源，又查不明是非法行为的情况下，才确定为巨额财产来源不明的犯罪行为。如查明了合法来源，即使被告人不说明，也不能认定此罪；如果查明了具体的非法行为，则可确定相应性质的罪名，更不能认定此罪。

三、巨额财产来源不明罪中存在的几个值得探讨的问题

(一)法定刑偏低。巨额财产来源不明罪法定刑“为五年以下有期徒刑或者拘役，差额部分的财产予以追缴。”这一规定充分考虑到了这部分财产的性质毕竟不确定性，但也有可能宽纵犯罪行为人，在其犯罪所得被察觉而犯罪行为不明的情况下，就拒不供述实情，从而使犯罪份子逃避了严厉制裁。如按贪污罪的规定，个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处五年以上有期徒刑，可并处没收财产。情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。比较而言，本罪的法定刑较轻。从审判实践来看，近两年被认定为犯有本罪的行为人，通常是伴随以贪污、贿赂、渎职或者其他严重犯罪的国家工作人员，本人“不能说明”而检察机关又无法查明其确定来源的明显超出合法收入的巨大差额部分，往往数额高达几十万甚至上百万，但由于不能证明其性质是非法所得，只能按本罪处罚，则行为人就可能有意利用本罪的规定隐瞒财产的真实来源，是承担的刑事责任大大减轻④。

由于巨额财产来源不明罪的法定刑偏低，这就容易使犯罪嫌疑人产生侥幸心理，同时在司法实践中也容易出现一种不合理的现象：坦白交代自己的贪污、受贿等事实的可能受到教重的处罚；而拒供述并给侦察工作设置很多障碍，致使侦察机关花费了大量人力、物力，最后可能仍然无法查清其巨额财产来源情况的，只能适用巨额财产来源不明罪定罪量刑，反而得到较轻的处罚。因此，巨额财产来源不明罪量刑过轻，不利于体现我国“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，不利于敦促犯罪嫌疑人坦白交代自己的犯罪事实，同时也未能完全体现刑法增设该罪加大反腐败力度的立法宗旨。

因此，在原刑罚的基础上，笔者认为有必要适度提高该罪的刑罚。将该罪的最高刑定位为无期徒刑，加大有期徒刑的期限。同时应当考虑增设附加刑，可以将该罪刑罚修改为“数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处没收财产；数额巨大的处五年以上十年以下有期徒刑，并处没收财产；数额特大的或有其他特别严重的情节的处十年以上的有期徒刑或无期徒刑，并处没收财产。

(二)证明责任。由于刑法规定“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论。”因此许多学者就此认为，本罪的举证责任倒置或者证明责任转移，导致了许多地方的司法机关认为，是要运用证据证明行为人占有财产或支出明显超过其合法收入，举证任务就已完成，剩下的主要责任则由被告人承担⑤。笔者认为，该罪的设立的确减轻了公诉机关的举证责任，但并没有改变证明规则，理由如下：

1、控诉方应当承担证明责任。在我国刑事诉讼法学界，普遍一致的观点是：刑事公诉案件的证明责任则由司法机关承担。巨额财产来源不明案件属于公诉案件。在巨额财产来源不明罪中，由于司法机关认为犯罪嫌疑人的财产或支出明显超过合法收入，且数额巨大，本人又不能说明来源合法，因而认定其构成犯罪，这就等于是对所主张的犯罪嫌疑人的发犯罪行为做出了证明，承担了证明犯罪嫌疑人犯罪的责任⑥。

2、被告人提供证据说明其财产来源合法的行人是被告人行使辩护权，而不是履行证明责任的行为。在巨额财产来源不明案件里，被告人可以说明巨额财产的来源，也可以不说明，被告人对巨额财产合法来源的说明是一种辩护行为，而不是履行证明责任的行为。因为司法机关认定被告人持有来源不明的巨额财产的结论，并不是从被告人的财产或支出的总数与被告人所有合法收入及已查明的犯罪行为所得相减的结果；而被告人财产或支出与被告人合法的收入的情况，这是属于司法机关证明的范围。

(三)巨额财产来源不明罪不是证明责任的例外规定

巨额财产来源不明罪的规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源合理的，差额部分以非法所得论。”有的学者认为，这是司法机关对公诉案件承担证明责任的例外情形，即根据该款规定，犯罪嫌疑人、被告人有证明其无罪的责任。由于法律规定，对于明显超过合法收入的那部分差额巨大的财产或支出，要由犯罪嫌疑人、被告人说明来源，如果不能说明来源是合法的，就可以认定和确定犯罪嫌疑人和被告人有罪⑦。如果我们坚持被告人负举证责任，就意味就事先已推定被告人是有罪的，被告人提不出证明自己无罪的充分证据，就是“理所当然”的有罪，从而陷入“有罪推定论”的泥潭。

(四)共同犯罪问题。在司法实践中，处理巨额财产来源不明案件时，经常会遇到犯罪嫌疑人亲友为被告人逃避法律制裁，帮助犯罪嫌疑人转移财产，隐瞒事实，甚至向司法机关提供虚假证明，把犯罪嫌疑人的非法财产说成是自己财产的情况。对此，能否以共同犯罪论处，这在我国刑法理论界存在不同的观点。笔者认为巨额财产来源不明罪中是存在共同犯罪的，但审理时应注意以下问题：

1、犯罪主体。必须是二人以上的国家工作人员，或者是二人以上的国家工作人员与非国家工作人员，即二人以上的主体中至少有一名是国家工作人员。如果二人以上均为非国家工作人员，则不能成立此罪。因为工作犯罪是建立在单独犯罪的基础上的，只有在符合单独犯罪的前提下才谈得上是否构成共同犯罪的问题。巨额财产来源不明罪作为单独犯罪时，所要求的主体是国家工作人员身份条件，这就决定了在构成共同犯罪时，其二人以上主体中，至少有一人应是国家工作人员身份，否则就不能构成巨额财产来源不明罪的共同犯罪。

2、犯罪行为。巨额财产来源不明罪的共同犯罪行为具体表现为：实施巨额财产来源不明罪的各行为人对来源不明的巨额财产的非法获取与帮助藏匿行为，以及各行为人明知且拒绝说明巨额财产真实来源的行为，反映在行为方式上，则是作为与不作为均有。

3、犯罪故意。巨额财产来源不明罪的共同犯罪故意，主要表现在行为人对来源不明的巨额财产具有非法获取与帮助转移、藏匿的故意和拒不说明巨额财产真实来源的故意两个方面。

参考文献：

1、高铭暄、马克昌：《刑法总论》，法制出版社1999版，1152页。

2、刘家琛：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年5月版，第1734页。

3、刘生荣等著：《贪污受贿罪》，中国人民公安大学出版社1999年5月版，第265页。

4、刘沫茹：《论巨额财产来源不明罪》，载《黑龙江省政法管理干部学院报》2000年第2期。

5、付天勇：《建议对巨额财产来源不明罪予以立法完善》，人民法院报2004年9月2日。

6、孟庆华：《巨额财产来源不明罪研究新动向》，北京大学出版社2003年版211页。

7、王国枢：《刑事诉讼法学》（新编本），北京大学出版社1998年4月版，第171页。