被告人李某于2003年伙同他人共同贪污国有资产四百余万元，后经群众举报，检察机关在掌握了李某部分贪污犯罪事实后，于2010年4月21日电话通知李某到办案机关接受谈话。李某接到电话当天即到办案机关接受谈话，并如实供述了自己伙同他人共同贪污的事实。庭审中，被告人李某提出，李某在未被办案机关采取任何强制措施的情况下，主动到检查机关接受谈话，并如实供述了自己的犯罪事实，应当认定为自首。

李某在接到检察机关电话通知后即主动到办案单位接受谈话，并如实供述自己的犯罪行为能否成立自首。

第一种观点：应认定为自首。理由是，第一，被告人李某在接到检察机关电话后，其主观上已经认识到检察机关找其谈话的目的，经过激烈的思想斗争后，其最后还是自己到检察机关交代，从有利于被告人的角度，我们应当认定李某主观上属于主动投案，而不是被动到案。第二，虽然客观上其犯罪已经被侦查机关发觉，但其尚未受到正式讯问、未被采取强制措施，故其自己到侦查机关交代犯罪事实的行为应为主动投案。第三，自首制度设立的目的是通过犯罪分子的主动交待，使办案机关以较小的代价侦破案件，及时揭发和打击犯罪，从而节省司法资源。而对于李某这种情况，其在接到电话以后可以选择逃跑的方式进行逃避，也可以到办案机关主动交代。如果李某当天主动到办案机关接受谈话而未能认定自首，而其在隐匿一段时间后再到办案机关投案又被认定为自首，这显然与自首制度设立的初衷相违背。所以被告人李某在接到电话通知其到办案机关谈话，其主动到案并如实供述自己犯罪事实的行为应当认定为自首。

第二种观点：不能认定为自首。理由是，第一，自首成立的前提应当是自动投案，自动投案应当体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。李某是在接到办案机关电话通知的情况下才到办案机关接受谈话，可以看出其之所以会到办案机关的主要原因在于办案人员的电话通知，并不能体现其投案的主动性和自愿性，应当认定为被动投案。第二，不能因为没有采取强制措施而认定被告人系自动投案。是否采取强制措施并不是自首成立的前提条件，没有必然的联系。第三，被告人李某接到电话通知后主动接受谈话并如实供述犯罪事实，客观上节约了司法资源并表现出了良好的认罪态度，应当认定为坦白，可以对其从轻处罚。

笔者倾向同意第二种观点，李某在接到办案单位电话通知后接受谈话，后如实供述自己的犯罪事实，不能认定为自首。理由如下：

第一，被告人李某的行为不符合自动投案的构成要件。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）款规定：“自动投案，是指犯罪事实和犯罪嫌疑人未被司法机关发觉前，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”

本案中被告人李某是否构成自动投案，关键问题是看被告人到办案机关接受谈话是否出于主动。实际上被告人李某的贪污犯罪行为已部分被检察机关掌握，虽然检察机关并未对其采取相应的强制措施，但已打电话通知被告人李某到案接受谈话，应当认为李某已被检察机关采取了相应的调查措施，其到检察机关接受调查并不具备投案的主动性和自愿性。

第二，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”前文已经阐述了本案中被告人李某并没有自动投案，只是在接受办案机关调查谈话期间交代了办案机关已经部分掌握的犯罪事实，故按照两高的该规定，不能认定被告人李某自首成立。

第三，对于辩护人提出的，李某可以主动到办案机关接受谈话，也可以拒不配合调查，事后再到办案机关主动投案自首，而本案的事实也确实是主动接受谈话交代的不能构成自首，不接受谈话事后再到办案机关投案的反而构成了自首。明显可以看出，前一种情况中被告人要比后一种自首的情况有着更好的认罪态度，并且节约了司法资源，这样势必产生了矛盾。解决这一矛盾的关键就在于对被告人认罪态度及悔罪表现的认识，以及该情节对量刑上所产生的影响，所以我们就应在量刑上对前一种行为予以积极的评价。

《刑法修正案八》在第六十七条中增加了一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚。”根据该规定，对于本案中李某虽然不具有自首情节，依法也可以从轻处罚，从轻处罚的幅度应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。同时最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第八条亦规定：“对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。......虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。”也就是说，根据该规定，本案中如果李某在接到电话通知后隐藏起来，不配合办案机关调查，事后又主动到办案机关自首，虽然其行为可以认定为自首，但考虑到其认罪态度等因素，可以在量刑时给予较小的从轻幅度，甚至可以不从宽处罚。那么按照现有的规定，看似李某接到电话通知后到办案机关接受谈话未能构成自首，但在量刑上还是可以得到相应的从轻处罚，这种配合办案机关调查，主动交代罪行的行为亦能得到法律上公正的评价，有利于节省司法成本，并起到较好的社会示范效应。