[论文提要]  恶意调解本质上是一种严重妨碍司法活动的民事欺诈行为。其既挑战了司法权威，也损害了第三人、集体或国家的利益。对此，多数学者和法官主张从实体法上建立恶意诉讼侵权制度，甚至要求将恶意诉讼入罪。笔者认为，建立合理完善的程序性控制机制才是根本。因为，实体控制须仰赖于程序之畅通有效。恶意调解的程序性控制不仅体现在法院内部的审判（级）监督和第三人诉讼参与，还包括检察院的民事检察监督等。本文旨在对恶意诉讼程序性控制做系统研究。文章首先介绍了恶意调解的特点及其实体控制及其他控制。其次分析了加强和完善程序性控制的优势，再次对现有诉讼法律资源进行整合的思索，对优化恶意调解程序性控制的制度建设进行初步思考，主要有无独立请求权第三人制度完善、丰富邀请调解的内容、第三人在再审程序中资格确定、民事检察的扩容。

我国素有“重实体，轻程序”的传统，依笔者对恶意调解规制的整理和审判实践经验看，其有一个显著特点即不论是学者还是法官，更多的是从实体法角度建言献策，如建立恶意诉讼侵权制度、加大司法妨碍惩戒措施等，甚至要求将恶意调解入罪，笔者认为，建立合理完善的程序性控制机制才是根本。因为，实体控制须仰赖于程序之畅通有效。为此，本文在整合现有诉讼资源的基础上，探索恶意调解的程序性控制的合理可行路径。

一、恶意调解的特点及其规制之现状分析

所谓恶意调解，主要有广义和狭义两种定义。广义上讲，恶意调解是指当事人相互串通捏造、歪曲、隐瞒事实真相，通过合法的调解程序，促使法院做出错误的调解书，损害第三人、集体或国家利益，或一方当事人表面接受调解，但在执行阶段却拒不履行或消极履行调解书规定的义务，使对方当事人合法权益遭到损害。狭义上讲，恶意调解仅指前者。本文采狭义说。恶意调解本质上是一种严重妨碍司法活动的民事欺诈行为。

（一）恶意调解的主要特点分析。

1、隐蔽性。恶意调解主要发生在关系比较密切的当事人之间，如夫妻亲属朋友，在调解中双方可能表演“激烈争执”，通过法官多轮思想工作，方才接受法院调解达成“调解协议”。

2、非法性。恶意调解根本意图是对非法利益的合法化。如虚设债务转移或多分财产、非法处分第三人、集体或国家财产。

3、严重性。恶意调解不仅损害了第三人、集体或国家的利益，动摇了司法权威，严重干扰了审判秩序。

（二）恶意调解的多元零散控制。

1、实体控制。主要有如下做法或建议：

一是要建立恶意诉讼侵权制度。借鉴国外立法，将恶意诉讼侵权作为一种独立的侵权类型，恶意诉讼（调解）的受害人就其所遭受的财产损害和精神损害有权向恶意诉讼（调解）侵权人提起赔偿。[1]

二是要设立恶意诉讼罪。在刑法“妨碍司法罪”一节，增设恶意（民事虚假）诉讼罪。对恶意诉讼人科处严厉的刑罚，增加其违法犯罪之成本。[2]

三是完善调解制度。如在调解原则方面增设“不违法公共利益原则”，加强对调解协议是否侵害第三人、集体或国家利益侵害的审查。又如对于特定类型案件要恪守“事实清楚”原则。再如完善调解书制作，分主次确定调解主文的效力。最典型的是离婚案件，双方解除婚姻关系作为协议的主效力，而对于债务的分担则为次效力，不能对抗其它裁判文书。这样就避免了合法性审查难操作的矛盾。[3]

2、程序控制。主要有如下做法或建议：

一是加强司法处罚。充分利用好《民诉法》第102条关于惩处妨碍司法行为的规定，另外，可借鉴国外立法，建立罚金制度，罚金中包含对恶意诉讼受害人的补偿。[4]

二是传唤当事人。对有虚假诉讼嫌疑的案件，法院应当传唤当事人到庭。原告无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可按撤诉处理。被告无正当理由拒不到庭的，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第100条的规定予以拘传。[5]

三是裁定撤诉、不予受理或驳回起诉。对有虚假诉讼嫌疑的案件，当事人申请撤诉的，法院可以准许；经审查确认属于虚假诉讼的案件，当事人申请撤诉的，法院不予准许。[6] 恶意诉讼缺乏诉的利益，裁定不予受理或驳回起诉可将恶意诉讼遏制在萌芽状态。

3、司法管理控制。主要有如下做法或建议：

一是建立预警制度。如在立案大厅或人民法庭立案窗口设立禁止虚假诉讼的告示，引导当事人诚信诉讼。审理中发现有虚假诉讼嫌疑的案件，审判人员应当立即向庭长、院长报告，并将有关案件异常情况予以记载附卷，在每个审理环节予以警示。[7]

二是建立褒奖制度。对举报虚假诉讼案件的单位和个人，经查证属实的，应当予以奖励。对防范和查处虚假诉讼案件成绩突出的审判人员，应当予以表彰。[8]

三是建立内部通报和报告制度。如浙江省高级人民法院规定：全省各级人民法院发现虚假诉讼案件的，应当在本院范围内进行通报，并将有关情况逐级报省高级人民法院。[9]

四是完善法官业绩考核机制。增强对调解效果指标设置，切实提高调解的质量，有效防止恶意调解。

4、法官的个体控制。主要有如下做法或建议：

一是提高异常表现的发现能力。诉讼中有下列情形之一的，审判人员应当予以谨慎审查，防范虚假诉讼：（一）原告起诉的事实、理由不合常理，证据存在伪造可能；（二）当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对案件事实陈述不清；（三）原告、被告配合默契，不存在实质性的诉辩对抗；（四）调解协议的达成异常容易；（五）诉讼中有其他异常表现。[10]

二是加强审验经验总结。对恶意调解常发易发型案件及相应的应对措施进行归纳整理。如当事人关系是否密切、诉讼标的是否巨大且不合理、证据是否存在明显不足或瑕疵等。

三是加大对参与恶意调解人员的惩处。对参与恶意调解的审判人员、书记员，按照相应规定予以惩处。

5、外部控制。主要有如下做法或建议：

一是加强社会诚信体系建设。在社会征信数据库还没有建立的时候，法院可以将虚假诉讼当事人的情况及时汇编成册交给人民银行，由其提请各商业银行注意风险。必要时，将制造虚假诉讼的当事人和委托代理人予以曝光，加大其不诚信成本。[11]

二是加强与公安、检察等部门的协调配合。由于当前对虚假诉讼行为是否应给予刑事制裁以及如何制裁，法律规定不够明确，因此，法院有必要加强与公安、检察的协调配合，就虚假诉讼的查处、移送达成共识，甚至作出统一规定。同时要加强与司法行政部门的联系，增强对律师、法律工作者的教育监督，提高其执业操守，净化执业队伍，对于发现帮助当事人制造虚假诉讼的律师、法律工作者，加强惩戒力度，及时处理并公示通告。[12]

二、加强和完善恶意调解程序性控制的优势分析

（一）加强和完善程序性控制有利于发现恶意调解

惩处恶意调解的关键在于如何发现恶意调解。如何确定“有恶意调解嫌疑”，线索主要有审判人员的敏锐发现、举报人举报以及内部通报引发的警惕等三种情形，其均具有高度偶然性。与此不同的是通过运用与完善诉讼第三人制度、邀请调解制度、民事检察制度，引入第三方力量，有利于及时预防和发现恶意调解。

（二）加强和完善程序性控制有利于及时救济案外人

惩处恶意调解当事人或其委托代理人，不仅难度大，成本高，而且从上述整理分析看，对案外人救济高度忽视。完善诉讼第三人制度、第三人申请再审制度、检察院对调解书抗诉或检察建议制度有利于及时有效地救济案外人。

（三）加强和完善程序性控制有利于减少司法成本

完善的恶意调解程序性控制是一套制度性安排，审判人员、当事人及案外人、检察机关参与其中属于长效的制度性参与，而非基于经验基础上的审判总结或通过媒体监督等非制度化参与，其不仅有利于发现和预防恶意调解，还有利于降压司法成本。

三、恶意调解程序性控制的实现路径

恶意调解的控制是一项系统的复杂工程，不仅包括实体规则控制、司法管理创新、审判人员的能力和素质提升以及外部监督的增强，它还涉及到如何利用现有的民诉诉讼法律资源，整合优化，最大限度地预防恶意调解以及恶意调解发生如何及时畅通的施以救济。笔者认为，建立合理完善的程序性控制机制是根本。为此文本从《民诉法》及相关规定出发，挖掘并检视现有的对恶意调解程序性控制的法律资源，以求为恶意调解控制提供有益的探索。

（一）完善无独立请求权第三人制度

目前，《民诉法》将无独立请求权第三人分为被告型无独立请求权第三人和辅助型无独立请求权第三人两种。其中被告型无独立请求权诟病最多，认为判决无独立请求权第三人承担责任实际上是无“诉”而“判”，违背了诉讼基本原理，缺少实体法依据，侵害了该第三人的合法权益，同时该制度之缺陷也为少数法院司法保护主义提供法律工具。[13]

具体到恶意调解的控制，笔者认为，我们可以借鉴无独立请求权第三人制度的合理部分，具体如下：

1、摒弃所谓的“被告型无独立请求权第三人”制度，消除第三人参与诉讼的法律恐惧。判决无独立请求权第三人承担责任无实体法依据，因为无独立请求权第三人与本诉被告之间的利益冲突并不能与本诉合二为一，最典型的是“三角债”，本诉原告、被告和无独立请求权第三人之间可能发生的两次诉讼是不可能合二为一。如果被告怠于向第三人请求给付或与第三人恶意串通减损财产降压偿债能力的，原告可依法采取代位权制度或撤销权制度实现自身权益。所谓的“被告型无独立请求权第三人”从根源上讲是一种立法错误，应予废止，这有利于第三人从心理上打消参加诉讼的恐惧。

2、回归无独立请求权第三人制度之本位，引入第三人对调解的监督机制。依笔者的见解，无独立请求制度设计的根本出发点和落脚点是引入第三方监督力量，查明事实真相，以便实现更好的司法效果。故而无独立请求权人制度之主要目的在于实现公正，而非提高效率。具体到法院调解，恶意调解当事人主要针对民间借贷；离婚案件一方当事人为被告的财产纠纷案件；已经资不抵债的企业、其他组织、自然人为被告的财产纠纷案件；改制中的国有、集体企业为被告的财产纠纷案件等常见的几类涉及债务承担或物权归属纠纷案件。[14]其中无独立请求权第三人就包括配偶另一方、企业股东、“三角债”之次债务人等等。由于无独立请求权第三人参加诉讼会产生“参加效力”，故而，该第三人对被辅助方所主张的事实进行自主“过滤”，其可主张与被辅助人不同的事实主张，这有利于法院查明事实。另外，若被辅助人妨碍无独立请求权第三人进行诉讼或恶意放弃实体权益或诉讼权益的，该行为对无独立请求权第三人不产生参加效力，无独立请求权第三人可大胆主张上述要求。

3、采取“背靠背”方法，向无独立请求权第三人调查案件相关事实。《民诉法》对无独立请求权第三人参加诉讼的法律构造经典类型是审理判决，而非诉讼调解。恶意调解当事人可能在诉前调解阶段或诉讼调解阶段合谋实施欺诈。法院在调解过程中，应本诸法意，正确而灵活适用无独立请求权第三人制度，在调解阶段跟进无独立请求权第三人制度的配套运用。另外，在方法上可灵活采取“背靠背”的方式，让无独立请求权第三人在调解初期阶段避免与存在恶意调解嫌疑当事人接触，以便更好的查明相关的事实之真相，不让恶意调解得逞。

（二）适度引入邀请调解制度

邀请调解的本质也是引入第三人力量。对控制恶意调解而言，该力量主要是一种外部监督。如邀请商会、专业协会、村（居）委员会等组织负责人参与调解，有利于从“朴素真相观”或“专业思维”的视角来审视或进一步确定调解双方当事人是否有恶意调解嫌疑。从实践看，不少狡猾的当事人故意在法官面前上演“激烈争执”，此时法官不要被其蒙蔽，应相应自己的职业判断，适度邀请调解，加大对恶意调解的防范力度。

（三）严格依法执行调解书，不得任意追加当事人

除《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》和《民诉法意见》等相关规定情形外，执行人员不得任意追加第三人为被执行人。把好追加被执行人关口，有利于控制恶意调解。实践中最为常见的情形为：配偶一方在调解中承认欠对方巨额债务，该债务又未明确为夫妻双方债务，可否将配偶另一方追加为被执行人。对此，实务界有不同的看法。笔者认为，为维护裁判文书既判力，保护配偶另一方的合法权益，执行时应驳回申请人追加配偶另一方的请求，并告知其可通过诉讼。诉讼期间不停止对被执行人的执行。

（四）建立第三人对调解书执行异议及申请再审制度

1、将调解书纳入案外人异议及异议之诉的范围

《民诉法》第二百零四条将案外人异议的法律文书限于判决书和裁定书，而未将调解书纳入其中。案外人针对依据调解书执行的标的提出异议之制度化救济路径被堵塞，而原因仅仅是该裁判文书形式是调解书而非判决书或裁定书。实践中，恶意调解不仅涉及债务承担还涉及财产归属问题，若双方当事人合谋欺诈将第三人的物权擅自处分，该行为构成侵权，只不过法院采取了调解的裁判方式肯定其效力而已。在当前强调“调解优先”的宏观司法形势下，恶意调解的案件类型和欺诈也逐渐增多，案外人遭受“不测之灾”的情况越来越多。将调解书纳入案外人执行异议及案外人执行异议之诉的范畴具有重大的现实意义。综上建议修改《民诉法》第204条及《最高人民法院关于适用民诉法执行程序若干问题的解释》关于案外人执行异议及执行异议之诉的相应规定，将调解书纳入异议的范围。

2、建立第三人申请再审制度

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条赋予了案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利但无法提起新的诉讼时的申请再审权。此在之前，案外人发现调解书有错误，损害了其利益，只能向法院或检察院申诉，请求法院依职权启动再审或检察院抗诉。《解释》第5条虽然为案外人对侵犯其财产权益提供了正式的程序救济路径，一定程度上遏制了处分主义的滥用。但该条有违法解释之嫌疑，因为《民诉法》根本未规定案外人有此权利，此其一。其二，该条设计的救济安排是“半拉子”式的，按照文义解释，案外人针对原判决、裁定、调解书的错误不能直接依法申请再审，只有通过新的诉讼不能解决的，才能申请再审。这种前置型制度安排不符合既判力理论。[15]

既判力的基本效力具有相对性，仅就裁判主文对当事人发生约束力，但生效裁判同时具有对世性，第三人应尊重判决的效力。正因为如此，若裁判错误，损害了第三人合法权益的，也应依法及时予以救济。故而，学术界和实务界越来越倾向于该种情形下直接赋予第三人申请再审权利。第5条规定原判决、裁定、调解书有错误，就应该直接赋予第三人申请再审权利，才能达到纠正错误保证权利的效果，如果让第三人提起新的诉讼，受前一判决、裁定、调解书既判力的对世性影响，法院也不可能对既有错误做出更改，所谓新的诉讼的提起亦无实益。其三，案外人申请再审后，具体的程序如何构造，《解释》没有任何规定。这将使案外人申请再审制度沦落到“空置”状态。

具体到如何利用第三人申请再审制度规制恶意调解。笔者的见解如下：第一，《解释》第5条虽然有违法解释嫌疑，但应肯定其法律效力。这有利于保证案外人在其财产权益遭受损害时得到正式程序的救济，进而达到有效遏制恶意调解的社会效应。第二，直接赋予第三人对恶意调解调解书申请再审的权利。相应理由上文已分析，此不赘述。第三，再审中第三人应为有独立请求权第三人或无独立请求权第三人。如果一审时，法院依法通知其参加而该无独立请求权第三人未参加诉讼的，不影响其在再审中的诉讼资格和法律地位。[16]

（五）强化恶意调解的民事检察机制

强化恶意调解的民事检察机制是有效遏制恶意调解的又一有效制度化路径选择。笔者的思路如下：

一是将调解书纳入抗诉范围。《民诉法》第187等条款中并未将调解书纳入检察院抗诉范围。调解书是与判决书、裁定书并列的法律文书，调解书对实体权利进行确定，完全可能发生错误而损害第三人（个人、集体或国家）的利益。在《民诉法》第182条赋予当事人对调解书申请再审权利和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第5条赋予第三人对调解书申请再审权利基础上，将调解书进一步纳入抗诉范围。因为，赋予第三人直接向法院申请再审的权利和第三人向检察院申请抗诉（或由检察院依职权抗诉）的权利是可以兼容的，有利于保障第三人合法权益的。特别实践中，集体、国家作为第三人，有可能怠于行使申请再审权利，而恶意调解当事人乘机大肆侵吞集体、国家利益，检察机关依法应对此及时介入调查，一则调查是否存在恶意调解损害集体、国家利益之情形，如果情况属实，应及时提起抗诉。二则调查恶意调解当事人是否有职务犯罪行为。

二是赋予检察机关调卷权。检察机关办理抗诉案件应当有权向法院调取相关卷宗，这是其行使法律监督权利的必然要求。一些法院以种种理由拒绝调卷或只允许复印裁判文书的做法是没有合法、正当的依据。具体到恶意调解之情形，由于调解卷宗内容有限，但其价值不能低估，因为整个调解的过程的关键环节和“痕迹”在其中是能够发现、挖掘的。

三是赋予检察机关必要的侦查权。检察机关在受理第三人关于恶意调解申诉后，能否经恶意调解当事人一方或双方可能涉嫌犯罪情况进行必要的侦查呢？笔者认为，侦查职务犯罪是检察机关的基本职能，民事检察部门能够行使初步侦查权或者民事检察部门在初步侦查后发现上述人员涉嫌职务犯罪该如何处理，这属于检察机关内部权利配置问题。在民事检察部门初步侦查后，发现上述人员确有职务犯罪嫌疑或者案情复杂无法确定上述人员是否有职务犯罪嫌疑的，该案均应移送专门部门处理，民事抗诉工作可中止，具体规定可由最高人民检察院出台解释。

四是完善民事检察的形式。对于恶意调解的规制，不仅可以引入抗诉还可运用检察建议这种较为灵活的法律监督形式。2009年11月13日起实施的《人民检察院检察建议工作规定 (试行)》对检察建议的内涵、工作原则、方法、标准、适用范围等做出较为明确的规定。检察建议主要是检察机关立足检察职能，结合执法办案，参与社会治安综合治理，预防腐败，建议有关单位建章立制，堵塞漏洞，预防和减少违法犯罪的一种工作方式，它与法律监督职能密切相关，是法律监督职能的延伸和补充。[17]检察建议具有效力上的非强制性。

再审检察建议作为检察建议的一种，有利于法院发现、纠正恶意调解的错误。对于恶意调解侵害第三人权益的，同级人民检察院可以按照《人民检察院检察建议工作规定 (试行)》等规定就此向法院发出检察建议。法院应对其应给予高度重视，及时与检察院沟通，认真审查该涉嫌恶意调解案件。

四、结语

对恶意调解的控制是一项复杂的系统工程，笔者在本文中主要将精力放在初步建构其程序性控制的框架，期在抛砖引玉。

参考文献：

 [1] 陈慧著：《当前民事诉讼中的恶意调解现象及防范研究——兼谈我国恶意诉讼侵权责任制度的建立》，载《法律适用》2007年第5期，第64页。

[2] 陈慧著：《当前民事诉讼中的恶意调解现象及防范研究——兼谈我国恶意诉讼侵权责任制度的建立》，载《法律适用》2007年第5期，第62页。魏新璋，张军斌，李燕山著：《对“虚假诉讼”有关问题的调查与思考——以浙江法院防范和查处虚假诉讼的实践为例》，载《法律适用》2009年第1期，第68页。

[3] 张茹先著：《“恶意调解”现象应予重视》，来源于金华市中级人民法院网，2011年3月13日访问。

[4] 陈慧著：《当前民事诉讼中的恶意调解现象及防范研究——兼谈我国恶意诉讼侵权责任制度的建立》，载《法律适用》2007年第5期，第62页。

[5] 浙江省高级人民法院：《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》第八条。

[6] 浙江省高级人民法院：《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》第十三条。

[7] 浙江省高级人民法院：《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》第四、五条。

[8] 浙江省高级人民法院：《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》第十五条。

[9] 浙江省高级人民法院：《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》第十六条。

[10] 浙江省高级人民法院：《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》第三条。

[11] 魏新璋，张军斌，李燕山著：《对“虚假诉讼”有关问题的调查与思考——以浙江法院防范和查处虚假诉讼的实践为例》，载《法律适用》2009年第1期，第68页。

[12] 王进：《虚假诉讼现象的分析及应对》，载《法律适用》2009年第11期，第110页。

[13] 董国庆，易斌著：《无独立请求权第三人若干问题探微》，载《人民司法》2006年第8期，第58页。谭振波著：《论无独立请求权第三人制度的重构》，载《河北法学》2008年第2期，第133页。

[14] 浙江省高级人民法院：《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》第二条。

[15] 一般认为，既判力是指判决确定以后，判决中针对当事人请求而作出的实体判断就成为规定当事人之间法律关系的基准，此后当事人既不能再提出与此基准相冲突的主张来进行争议，法院也不得做出与此基准矛盾的判断。传统既判力理论认为，其主观范围为当事人，客观范围为判决主文。随着既判力理论的发展，越来越多的学者认识到，在主观范围方面具有相对性和对世性等多层属性。耿宝健著：《既判力理论的发展及在审判中的运用》，载《司法适用》2004年第2期，第56页。

[16] 不同意见，如学者王合静建议，该第三人只有在非自身事由未能参加前诉的，并且穷尽正常救济途径仍不能获得权利保护的，该第三人才具备申请再审的资格。著：《案外第三人申请再审权——对〈审判监督若干问题的解释〉第五条之解读》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2009年第7期，第126页。

[17] 陈国庆著：《人民检察院检察建议工作规定 (试行)解读》，载《人民检察》2010年第1期，第77页。