【内容提要】：在量刑问题中，酌定量刑情节并非受关注的焦点，却聚集了不少争议和矛盾：应然层面上，酌定量刑情节的存在，是刑法规范特意的“模糊性”设置，不确定性是其本质特征。实然层面上，酌定量刑情节从概念、范围到功能、效力，争论不断，从学理、立法到司法领域，认识不一，所呈现出的“模糊”程度已违背了创设者的初衷，超越了相对罪刑法定主义所能容忍的界限。这种困境正是刑法规范的明确性与模糊性失衡所造成的。本文拟从两个层次入手，对酌定量刑情节予法定化予以研讨。

　　一、司法困境：酌定量刑情节之争论及反思

　　（一）酌定量刑情节之争

　　酌定量刑情节的概念向来存在颇多争议，其代表性观点有三：其一认为，酌定量刑情节是指我国刑法认可的，从审判实践经验中总结出来的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度有影响的，在量刑时灵活掌握，酌情适用的各种事实情况。[1]其二认为，酌定量刑情节是指刑法未作明文规定，根据刑事立法精神与有关刑事政策，由人民法院从审判经验中总结出来的，在量刑时需要酌情考虑的情节。[2]其三、酌定要素系虽无法律的明文规定，但根据刑事政策和审判实践经验，在量刑时可予酌情考虑的因素。[3]酌定量刑情节概念之争的焦点在于：

　　1、酌定量刑情节是否有法律依据及是否具有法定性

　　通说认为，酌定量刑情节是以刑法总则第六十一条、第六十三条第二款为法律依据的，此外，分则中相当多的具体犯罪都有“情节严重”、“情节特别严重”的规定，“情节”理应包含了酌定量刑情节。反对观点提出，第六十一条明确指出“依照本法的有关规定判处”，但刑法通篇没有出现过“酌定”的字眼；第六十三条第二款将适用的权力划归最高人民法院，主体太过狭隘。

　　另一方面，刑法中没有专门针对酌定量刑情节的规定，由此，酌定量刑情节仍是只存在于学理上的概念，并未得到刑法的确认。因此，尽管通说承认酌定量刑情节具有法律依据，却并不承认其法定性。但地方量刑规则均对酌定量刑情节予以了规定，如《江苏省高级人民法院量刑指导规则（试行）》第十一条：“量刑要素分为法定要素和酌定要素……酌定要素系虽无法律的明文规定，但根据刑事政策和审判实践经验，在量刑时可予酌情考虑的因素。”

　　2、审判时是否必须予以考虑。一方面在司法实践中，法官常常忽视酌定量刑情节的适用，将酌定量刑情节看作可有可无的附属品，另一方面，不少学者指出，酌定量刑情节在审判中是必须予以考虑的。其主要的分歧在于民愤和社会形势能否作为酌定量刑情节使用。关于酌定量刑情节的功能，通说认为，酌定量刑情节的侧重点在于影响量刑之从重或从轻，一般不允许变更法定刑，只有特殊情况，可以依照刑法第六十三条第二款的规定，对犯罪人减轻或免除处罚。反对观点认为，刑法六十三条第二款将最高人民法院作为核准主体，使得酌定减轻情节的适用名存实亡。关于酌定量刑情节的效力，一方面地方出台的量刑规则将法定量刑情节影响的刑罚量大于酌定量刑情节作为原则性规定，另一方面有学者提出“酌定量刑情节较法定量刑情节有更高的效力层次”。[4]

　　（二）争论显现出的酌定量刑情节所处之困境

　　1、酌定量刑情节严重的不确定性

　　学理上对酌定量刑情节与法定量刑情节二元模式的设定，根源于成文法的局限性，法条不可能穷尽所有的量刑情节，因此为法官留下了根据个案自由裁量的空间，这也是基于相对罪刑法定主义的考虑。但是，在我国，刑法通篇未对酌定量刑情节作任何规定，只能根据刑事立法精神及刑事政策，推断其包括在法条规定的“情节”之中。这样的推断只能为酌定量刑情节找到法律依据，却无法对其概念、范围、功能、效力等做任何最低限度的限定。

　　2、学术理论、刑法及司法解释、地方量刑规则对酌定量刑情节认识的严重不统一

　　在学术理论中，酌定量刑情节是与法定量刑情节相对应的明确的概念，学者倾向于认为酌定量刑情节必须予以考虑，并且认为酌定量刑情节对量刑的影响具有更高的效力层次；在刑法及司法解释中，酌定量刑情节只是一种逻辑上的推论，被认为包含在法条规定的“情节”之中，虽具有法律依据，但并不具备法定性；地方出台的量刑规则中，《江苏省高级人民法院量刑指导规则》第十一条明确了“酌定要素”的概念，认为相对于法定量刑情节的“必须考虑”，酌定量刑情节“可予酌情考虑”。《上海法院量刑指南－－总则部分(试行)》出现了“酌定量刑情节”，但并未规定其概念。两个量刑规则均认为法定量刑要素影响的刑罚量大于酌定量刑要素。这些规定也代表了司法实务中的认识。

　　（三）反思：刑法规范明确性和模糊性间的失衡

　　明确性原则为罪刑法定原则的内涵之一，具体指“刑法所规定之犯罪与刑罚，必须尽量求其明确，包括构成要件之明确与法律效果之明确。前者系指刑法对于犯罪行为之法律要件的规定应力求明确，避免使用可以弹性扩张而具伸缩性或模棱两可或模糊不清之不明确概念或用词。后者则指刑法对于犯罪行为之法律效果的规定必须力求明确，科处刑罚或保安处分之种类必须确定，法定刑之高度与低度之差距不可过大，且不得使用绝对不定期刑之规定。”[5]在各个部门法中，刑法规范的明确性要求无疑是最高的。

　　酌定量刑情节的困境正是刑法规范的明确性与模糊性失衡的表现。不确定性是酌定量刑情节的重要特征，这种模糊性的设置是对明确性的必要补充，使刚性的成文法条具备一定的弹性和开放性，从而在保障形式正义的同时，力求实现个案中的实质正义，这恰恰是相对罪刑法定主义的要求。但在实然状态中，酌定量刑情节的模糊程度已经超越了相对罪刑法定主义所能容忍的界限，不仅是对形式正义的违反，而且侵害了实质正义。

　　二、理论设想：酌定量刑情节法定化的二层次架构

　　（一）酌定量刑情节法定化的提出

　　严重的不确定性和认识的不统一导致酌定量刑情节的适用完全取决于缺乏制约的自由裁量权，这与酌定量刑情节在量刑中应具有的重要性不符。因此，学者明确提出将酌定情节法定化：一方面是增设对酌定量刑情节的指导性规定，“刑事立法非常有必要增设酌定情节的法律规定，以明确酌定情节的范围，也便于法官在法律文书中明示引用，防止‘自由化’裁量。”[6]另一方面是将一些酌定量刑情节直接转化为法定量刑情节，“有必要将被害人过错这一酌定从轻情节法定化，并且将之直接规定为多种“情节较轻”中的一种。”[7]

　　笔者认为，酌定量刑情节法定化应有两层含义：

　　1、在刑法总则中规定酌定量刑情节的概念、功能及效力，明确酌定量刑情节在量刑中适用的法定地位。在总则中将酌定量刑情节予以规定，就可以起到提纲挈领的作用。此外，对酌定量刑情节的范围以不完全列举的方式作指导性的规定，指导自由裁量权的运用，从而迫使法官考虑刑罚个别化。

　　2、建立酌定量刑情节向法定量刑情节转化的机制。个案中能反映社会危害性与人身危险性的情节形形色色，何者为法定何者为酌定，实然上是依据法律有否明确的规定，应然上则应考虑审判经验是否成熟。司法实践中总结出的较为成熟与稳定的酌定量刑情节，若经过了实践检验、理论论证等环节，能达成共识，从而具备了成为法定量刑情节的资格——内容、功能的明确性，既可实现转化。

　　（二）酌定量刑情节法定化的意义

　　酌定量刑情节法定化分两个层次是对刑法规范的明确性和模糊性进行整合的结果，在尊重酌定量刑情节的不确定性基础上，通过刑法总则的指导性规定降低其模糊性，并将“成熟”的情节加以转化，具有如下意义：

　　1、对自由裁量权有效规范及充分发挥的双重实现。酌定量刑情节的存在，是想依靠法官的自由裁量权的发挥，来化解语言的局限性与实践的无限性之间的矛盾。但相伴而生的还有另一对矛盾：实现个案中的公平正义要求保持个案的差异性，即要求发挥法官的自由裁量权；而在这过程中，法官主观随意性对案件的影响是应当被排除的，应尽量凭借自身的经验和理性做出决断。因此，对自由裁量权的约束和指导是必不可少的，规范是为了更好地发挥。

　　此外，一些学者担心，在我国刑法的罪刑均衡程度不高的前提下，用规范文件限制法官的裁量活动，使法官变成了量刑机器，便失去了实现个案公正的最后机会。这样的担心有一定道理，但某种程度上酌定量刑情节法定化也为自由裁量权充分发挥提供了有力的依托，有利于消除法官在适用时的疑虑和困惑。以伤害致死的法定刑为例，德国刑法典第227条规定：“一、行为人因其伤害行为致被害人死亡的，处3年以上自由刑。二、情节较轻的，处1年以上10年以下自由刑。”我国刑法第234条规定“故意伤害他人身体的……致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑”，相形之下，我国刑法所规定的法定刑幅度太过狭窄，酌定量刑情节法定化恰恰有利于法官充分发挥自由裁量权，改变罪刑不均衡的现状。

　　2、法律的稳定性和动态调整的双重实现。各个领域对酌定量刑情节的概念、功能、效力的理解分歧巨大，解决之关键在于由刑法承认酌定量刑情节的概念，并对其功能、效力予以指导性规定，以维护法律的稳定性。此外，建立酌定量刑情节向法定量刑情节转化的机制，可以兼顾对既有经验的归纳及超前的预见，通过这一动态进程来弥补法律稳定性带来的滞后性。

　　三、酌定情节法定化层次一之实现：刑法总则的完善

　　在刑法总则中增加关于酌定量刑情节的指导性规定，为酌定量刑情节提供明确的法律依据，确定其法定性。对酌定量刑情节的功能、效力和大致范围做指导性规定，有利于缓和其严重的不确定性。典型的范例如德国刑法典（量刑的基本原则）规定：“在量刑的时候，应权衡对犯罪人有利和不利的情况。特别应注意下列事项：犯罪人的动机和目的，行为所表露的思想和行为时的意图，违反职责的程度，行为方式和犯罪结果，犯罪人的履历，人身和经济状况，犯罪后的态度，尤其是为了补救损害所做的努力。”

　　在我国，地方的量刑规则已经借用了学术理论对“法定量刑情节”与“酌定量刑情节”的分类法，但在很多方面未达成共识。刑法总则完全可以进一步认可这种分类，统一酌定量刑情节的概念、功能、效力及大致范围。针对相关争论，笔者认为总则的规定应有如下方面：

　　（一）考虑的必要性。笔者赞同对酌定量刑情节必须考虑。酌定量刑情节所承载的事实客观反映了犯罪的社会危害性及行为人的人身危险性，反映了案件的个性特征，对法定及酌定量刑情节予以综合考虑才能最大程度地实现个案中的公平正义。尤其是在量刑细化、量化、科学化的当下，要彻底改变“估堆量刑”的传统做法，就得充分发挥酌定量刑情节的功用。必须予以考虑与酌情选取适用之间并不矛盾，全面、综合的考虑是前提，然后是根据个案的情形提取对该案的量刑有价值的要素。强调考虑的必要性，是从程序上为法官自由裁量权的行使设立了一道安全阀，有利于强化法官细化量刑的认识。

　　（二）常见种类的明示。以不完全列举的方式明示酌定量刑情节的大致范围有利于加强法官在实际审判中对酌定量刑情节的重视，对照案情，逐一考虑，防止在适用中的重大遗漏。如日本改正刑法草案第48条规定：“适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果及社会影响、犯罪人在犯罪后的态度及其他有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。”张明楷教授认为应包括“犯罪动机和目的，实施犯罪的客观原因，犯罪的手段，犯罪的时间与地点，犯罪后果，犯罪人的素行，犯罪后的态度”。[8]《江苏省高级人民法院量刑指导规则》则列举了“犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、退赃和赔偿情况等。”

　　达成共识的酌定量刑情节的范围大致包括三个类别：其一是犯罪前阶段，包括犯罪人年龄、性格、经历与环境、一贯表现等；其二是犯罪中阶段，包括犯罪的动机和目的、实施犯罪的客观原因、犯罪手段、犯罪对象、犯罪的时间、地点、犯罪后果；其三是犯罪后阶段，包括犯罪后的态度、退赃和赔偿情况等。笔者认为，社会形势和民愤不宜作为酌定量刑情节，首先社会形势和民愤均为模糊性极高的概念，其所涵盖的情形极为复杂，与行为的社会危害性及行为人的人身危险性之间的关系难以认定；其次，这种宏观的社会环境因素对行为的社会危害性及行为人的人身危险性的影响，可以通过其他情节诸如犯罪的动机和目的、实施犯罪的客观原因、犯罪手段、犯罪的时间、地点等得到体现。

　　（三）功能。一般情况下，酌定量刑情节只具有从轻、从重的功能，这是由其不确定性所决定的。依刑法第六十三条第二款，在特殊情况下，经最高人民法院核准，可以在法定刑以下判处刑罚。照刑法理论的通说认为，“特殊情况”主要是对一些案件的判决关系到国家的重大利益，如国防、外交、民族、宗教、统战以及重大经济利益。这种限定过于狭窄，对“特殊情况”进行灵活的解释，适当扩大酌定减轻情节的适用范围是很有必要的。这种灵活的解释可以通过建立判例制度来实现。

　　（四）效力。笔者认为，法定量刑情节与酌定量刑情节的区分，并不意味着效力级别的高低，而在于其内容、功能是否具有明确性。效力的高低体现在“应当”型情节与“可以”型情节的分类中，而与“法定”或“酌定”的分类法并无直接联系，法定量刑情节中的“可以”型情节如何适用仍然是由法官酌情考量的，与酌定量刑情节的适用没有本质区别。因此，对法定量刑情节与酌定量刑情节的效力做区别性的规定是没有必要的，每一具体情节所影响的刑罚量，都得放在具体个案的境域下去考量。

　　四、酌定情节法定化层次二之实现：酌定量刑情节向法定量刑情节的转化机制

　　（一）转化机制的系统构建

　　要将酌定量刑情节向法定量刑情节的转化的理论设想在立法、司法中予以实现，相关机制的建立是必不可少的。转化机制可以包括两种途径：其一，自下而上的方式。由法官从审判经验出发，提炼出“适格”的情节，继而通过专家学者的理论论证，形成判例，最终立法加以确认。其二，自上而下的方式。借鉴国外的立法例和学术研究成果，通过论证若在我国的司法实践中具有实际意义，可以由最高人民法院做指导性的推广，条件成熟后，立法加以确认。转化机制应当强调学术界和司法实务界的互动，兼顾对经验的归纳和一定的超前性。

　　1、审判经验的归纳。在审判实践中，一些常见酌定量刑情节的适用是非常普遍且成熟的，例如被害人的过错、事后积极赔偿等。这些酌定量刑情节适用的普遍性也说明了其在衡量犯罪的社会危害性、犯罪分子的人身危险性方面的重要作用，对量刑的重要影响，因此可以考虑将此类情节转化为法定量刑情节。

　　2、“适格”情节的确认。“适格”情节应满足两方面条件：其一，实质上能较明显地反映出行为的社会危害性与行为人的人身危险性，对量刑有着重要影响。因此，审判经验的归纳是选取“适格”情节的前提；其二，形式上具备成文法的特征，即刑法规范的明确性。同为反映社会危害性及人身危险性，法定量刑情节与酌定量刑情节在实质内容上必然存在兼容并包的关系，例如自首与坦白、认罪悔罪态度好之间。选取何种要素使之上升为法定情节，要考虑法律的明确性原则，一些酌定量刑情节的设置只针对某些特定罪名也是出于这方面的考虑。对明确性的判断可以参照日本学者提出的可预测性标准，即具有通常智力的一般国民能够根据刑法规范事先预测到某一行为是被刑法所禁止的，那么该刑法规范就是明确的；否则，该刑法规范就是不明确的。

　　3、国外的立法例。国外的立法例具有一定的借鉴价值，例如意大利刑法典第62条普通减轻情节就包括了：“出于具有特殊道德或社会意义的理由实施行为”“在因他人非法行为造成的义愤状态中作出反应的”“被害人的故意行为与犯罪人作为或者不作为共同造成结果的”“采取措施自动地和有效地消除或者减轻犯罪地损害或危险后果的”。巴西刑法第48条：“不懂或误解刑法而情有可原的。”奥地利刑法第34条：“犯罪后立即自动地有效地避免或缩小犯罪的后果或者在审判前已弥补损失的。”“虽有予以更大损害之机会，而仍依己意抑制之或代替行为人第三人赔偿者。”“已赔偿所招致之损害或为阻止其不利后果已尽真挚之努力者。”“于相当久之前所行为，其后保持行善者。”

　　4、判例制度的建立。运用判例制度来指导、约束法官的自由裁量权，统一量刑标准。“刑事判例机制可以通过以下途径有效地增强刑罚裁量的统一性和均衡性：一是充分利用判例对法官的“示范”和“引导”意义；二是通过刑事判例机制统合法官经验，制约和消解法官偏离先前判例的冲动；三是通过刑事判例机制勾连或填补普遍性、抽象化的法律条文与案件具体事实境况之间的沟壑；四是充分发挥检察官、律师乃至当事人的能动性，通过引证、主张和要求法院接纳先前类似判例的刑罚裁量，促进个案刑罚裁量之间的均衡性和对称性，进而达至刑罚裁量的基本统一。”[9]此外，判例可作为向成文法过渡的桥梁。成文法的稳定性和明确性使得酌定量刑情节法定化的进程必须是慎重和缓慢的，判例制度的建立能积极采纳司法实务经验和前沿学术成果，同时不断地得到更多的反馈和积累，可作为成文法条的“孵化器”。

　　（二）三种“适格”情节转化为法定量刑情节的建议

　　1、事后的积极补救行为。事后的积极补救行为指犯罪既遂后积极采取行为以实现：1、防止危害结果的发生；2、缩小危害结果。有学者指出：“行为人在犯罪既遂后实施积极的补救行为，有效地防止了实际损害的发生，与犯罪中止相比，只是悔罪的时间先后不同，理应从轻或者减轻处罚。但在我国现行刑法中却找不到这一法律根据，从而使得罪与刑在某些情况下明显不相适应。”[10]

　　事后补救行为对量刑的影响分为两个方面：1、减轻犯罪的社会危害性：①避免了危害结果的发生或缩小危害结果，②行为人的补救行为对犯罪结果最终形态的影响力；2、降低犯罪人的人身危险性方面：①行为人实施补救行为的自动性，②犯罪人的补救行为实施时间。对于主动并及时地实施了补救行为，有效避免了危害结果的发生的，可以予以减轻处罚。

　　2、被害人过错。被害人过错是司法实务中最为常见的酌定量刑情节之一，但对其的应用仍有着极大的随意性，很大程度上还停留在依靠朴素的法感情来进行判断。在既有的大量案例基础上对被害人过错的内涵、构成及效力予以明确并加以规范是很有必要的。笔者认为，被害人过错指被害人所做出的，刺激犯罪人产生犯罪动机并实施犯罪行为的，在法律或道德上应受非难的行为。关于被害人过错是否要求是出于被害人的故意或过失，有学者认为“被害人过错首先是被害人的一种主观心理状态，包括故意和过失”，“正是被害人主观上的故意或过失，为对其进行责难提供了依据。”[11]笔者认为被害人的过错是一种行为，而非被害人的主观态度，其作为一种外部因素，尽管没有达到阻止犯罪人意志决定的程度，但在一定程度上对犯罪人意志的形成产生了影响，使得犯罪人的意志活动偏离了正常的轨道，犯罪人的责任得以减轻。从这一角度来看，被害人的行为在主观上有无故意或过失并不重要，即使被害人的行为是无意识或不自觉的，但只要满足：①被害人的行为违反法律或道德；②被害人的行为与被告人的犯罪行为存在因果关系两个条件，都能构成被害人过错。被害人过错可以作为从轻或减轻情节，其对量刑的具体影响由两方面决定：被害人行为违反法律或道德的程度及被害人行为与被告人犯罪行为的因果关系程度。在故意杀人罪中，德国刑法将“对其个人或亲属所加之虐待或重大侮辱引起激愤”的，意大利刑法将“与其配偶、女儿或姊妹为不正当性关系之际”的设置为激愤杀人罪，刑罚有所减轻，我国可以借鉴这一做法，以达到限制死刑的目的。

　　3、介入情况下的因果关系的影响。介入情况下的因果关系指在先行行为引起危害结果发生的过程中，介入了第三人行为、被害人行为、行为人的第二次行为、被害人业已存在的特殊情况或者自然事实。关于介入情况下是否成立刑法上的因果关系，已有大量的相关论述，本文不再赘述，而着重于其对量刑的影响。司法实务中不乏案例存在特殊情况或自然事实的介入，法官根据具体案情认定成立刑法上的因果关系，在量刑时予以从轻处罚，但即使在相应的法定刑幅度内判处最低刑罚，仍可能造成罪责刑的严重不适应。

　　笔者认为，既然实践中存在不少类似案例，将介入情况下的因果关系作为法定从轻、减轻量刑情节是很有必要的，有利于实现量刑的公平和统一。在介入情况下的刑法因果关系中，依据介入因素性质的不同、介入时间的早晚、介入因素的产生原因、介入因素发生概率的大小等情况，先行行为对危害结果产生的原因力从大到小，这种原因力的大小影响着行为人的先行行为与危害结果之间联系的紧密程度，进而影响到行为人负刑事责任的程度，最终影响到行为人的量刑。

　　[1] 马克昌：《刑罚通论》[M]，武汉大学出版社2002年版，358页。

　　[2] 张明楷：《刑法学》[M]，法律出版社2000版，443页。

　　[3] 《江苏省高级人民法院量刑指导规则（试行）》

　　[4] 许利飞：《略论酌定量刑情节》，载《国家检察官学报》1999年第3期，第11页。

　　[5] 林山田：《刑法通论》（上册），台湾台大法学院图书部 2000 年版，第 65 页。

　　[6] 房清侠：《酌定情节非法定化反思》，载《河北法学》2001年第4期，第40页。

　　[7] 陈兴良、葛向伟：《死刑限制论的一个切入——以故意杀人罪为线索的展开》，载《法学杂志》2005年第5期，第17页。

　　[8] 张明楷：《外国刑法学》，清华大学出版社2002年版，第419-420页。

　　[9] 邓修明：《我国刑罚裁量模式与刑事判例机制》，载《现代法学》2006年第1期。

　　[10] 陈成雄：《论事后防止实际损害结果发生情节在量刑中的定位》，载《中国刑事法杂志》2003年第6期。

　　[11] 《官其明故意杀人案——如何判定行为人的犯罪故意》，载《刑事审判参考》总第44集，第38－40页。