摘 要：未决羁押制度的种种问题已是中国刑事司法中的一大顽疾。对未决羁押制度的改革，首先就是要建立押捕分离制度，其核心在于将未决羁押的授权、审查、救济等诸多环节逐渐纳入到司法权的控制下，使未决羁押摆脱侦查工具、追诉手段的命运。以法院的权力制衡公安机关、检察院的权力，从而达到尽量减少对犯罪嫌疑人、被告人人权侵犯的目的。本文主要通过对西方一些法治较发达国家羁押制度的比较，来探讨我国押捕分离制度的构建。

关键词：比较法；未决羁押；押捕分离；制度构建

一、未决羁押的理由

未决羁押本质上作为一种刑事强制措施，其存在的价值应是保障刑事诉讼的顺利进行，其不具有处罚性。强制措施是针对嫌疑人、被告人采取的，并不是刑罚，未决羁押虽与监禁刑存在极为相似之处，但绝不能认为是变相的刑罚，故而未决羁押适用的理由主要应是程序性的，而非实体性的，尤其不能演变为一种积极的惩罚措施。

1、未决羁押适用的前提条件

按照”押捕分离”、”逮捕前置”的原则，犯罪嫌疑人是在被拘留或逮捕后再转为羁押的。所以，一个公民，只有存在重大的犯罪嫌疑，侦查机关为了侦查的需要，采取了拘留、逮捕等强制行为使其到案，接下去才有羁押的可能。若缺乏了有犯罪嫌疑这一前提，对一个清白的公民，再谈什么保障刑事诉讼的顺利进行根本就没有任何意义，在法律上也是根本不允许的。

2、未决羁押适用的理由

第一，为了保障刑事诉讼的顺利进行。根据各国的法治经验，这种保障可以体现在三个方面：一是确保被告人及时到场或到庭；二是保障侦查机构顺利地收集证据，调查事实真相，从而为起诉做准备；三是为将来可能进行的刑罚活动提供必要的保证。[1]

如在日本，法官通过对犯罪嫌疑人的讯问，有”相当的理由”怀疑犯罪嫌疑人有犯罪行为，并认为案件有下列情况之一的，可以作出羁押的决定：一是”住所不定”，指住所和居所都不固定；二是”隐匿罪证的危险”，指如果释放犯罪嫌疑人，在相当的程度上有可能发生毁灭与逮捕请求书中记载的嫌疑事实有关的证据，如毁损、隐匿证据物，与共同犯罪人通谋，威胁证人等；三是”逃跑的危险”，指在释放犯罪嫌疑人后会在相当大的程度上预见到出现犯罪嫌疑人不明取向的可能性。[2]

第二，为了防止发生新的危害社会的行为。构成这一理由的理论依据，主要是被告人具有主观恶性和人身危险性，它可能继续危害证人、被害人，也有可能再犯新罪。也就是说，这种理由完全是从预防性的角度所作的分析。若从法理上看，这种预防性实质是对那些尚未被证明有罪的嫌疑人预先进行的自由之剥夺。根据无罪推定原则，嫌疑人的”本罪”在法院判决生效前仍被推定为无罪，从而这种”可能的犯罪”根本都不需要推定就是无罪，那么以此作为羁押的理由岂非更为无稽之谈？然而实践中，这种理由在各国还是被广泛采用。

如德国未决羁押理由的第五项：”嫌疑人被怀疑犯有法条列举的集中犯罪之一，并且存在最终判决之前再犯罪的危险。”很明显，这条规定就是以”再犯之虞”作为羁押理由。

再如意大利的法律至今仍将未决羁押称为”预防性羁押”，其适用的理由有三项：保证侦查活动的进行、防止犯罪嫌疑人逃跑和预防性理由，并且这三者处于同等重要的地位。

根据马克思主义哲学理论，一种事物的消亡是因为它已不适应社会的发展。而预防性羁押理由之所以能作为未决羁押的理由之一存在，肯定还是具有其合理性。这一理由不一定要写入法律，但至少在法官裁判是否允许羁押时，可以参考。

3、未决羁押适用的限制条件

根据羁押分流的制度，未决羁押的适用应在确属不得已的情况下。犯罪嫌疑人在等候审判的过程中，应以羁押为例外，不羁押为常态。这一条件也被称为必要性原则。在西方各国，这一原则以不同的形式得到了确定。如在英美，通过使大多数被告人获得保释的形式来实现；意大利则确立了很多非羁押性强制措施，并以适用未决羁押为例外；德国体现为比例性原则或相适应原则。[3]《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定：”……等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可以规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候。”[4]

在我国的强制措施中，能够替代未决羁押而起到分流作用的只有取保候审和监视居住两种。但在司法实践中，由于操作不当等原因，监视居住已经成为一种变相的羁押措施，而真正能够起到替代羁押作用的强制措施只有取保候审一种。所以，中国要确立未决羁押的独立体制，首先就需要完善强制措施体系，建立未决羁押为例外、取保候审为常态的羁押分流制度。

二、未决羁押的程序

对于未决羁押，现代法治国家不仅从羁押的目的或理由方面加以限制，而且要求必须履行严格的程序。未决羁押是一种相对独立于刑事案件实体问题的”程序性裁判”，因而必须体现司法裁判所必不可少的”正当程序”的精神，即理由告知、司法听证和司法救济的原则。[5]

1、请求羁押的程序

根据押捕分离的原则，逮捕与羁押在适用程序方面是明显分离的。纵观各国立法，逮捕不过是以强制方式使犯罪嫌疑人到案的一种措施，它一般只会带来较短时间的人身监禁。除了那些由法官未经逮捕而直接授权实施羁押的情况外，警察或检察官必须尽快将拘捕的嫌疑人送交中立的法官，请求其决定羁押。这里有两点要注意：第一，对被逮捕的人请求羁押，应在尽快的时间内，一般不超过48小时；第二，请求羁押时，应由提出请求的侦查逮捕机关负举证责任。《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定：”任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”在英国，警察不论是通过有证逮捕还是无证逮捕，在犯罪嫌疑人归案后自行决定关押的时间不得超过36小时。36小时后，警察如果认为还有必要对嫌疑人继续进行羁押的，必须向治安法院申请签发”进一步羁押的令状”。

意大利的未决羁押由检察官请求，法官裁定批准。对于已经被拘留或逮捕的嫌疑人请求羁押时，应当在拘留或逮捕后的48小时内进行。检察官请求羁押时，必须向主管法院提交支持其要求的材料。

2、司法审查程序

在美国，司法官在命令羁押之前必须举行听证，以便确定是否有条件能够担保被告人按照要求到庭以及任何其他人和社会的安全。如果被告人或检察官没有要求延期，听证应当在被告人初次到庭时立即举行。司法官如果认定没有任何条件能够合理地担保被告人按照要求到庭及其他人和社会的安全，应当签发羁押命令将被告人予以羁押。羁押令应当”书面说明羁押所依据的事实和理由”。 [6]

意大利的法官在收到检察官的羁押请求后，应当在48小时内组织由检察官、嫌疑人和辩护人参加的言辞辩论程序后作出裁定。法官批准羁押的裁定应当写明下列内容方为有效：嫌疑人或被告人的个人情况；涉嫌违反的法律规定；羁押理由和所依据的事实等。

从以上各国以及其他西方国家的司法审查程序的对比分析可以看出，未决羁押的司法审查程序应注意以下几点：第一，司法审查的主体应该是中立的法官。第二，司法审查必须持续进行。第三，司法官在命令羁押之前，应当举行听证或者讯问犯罪嫌疑人或被告人。第四，司法官命令羁押时，必须公开说明羁押的理由。

3、未决羁押的救济程序

“有权利必有救济”。不管是在法院判决后被确定有罪还是无罪，未决羁押都构成了对被羁押人人身自由权利的剥夺。所以作为一种完善的司法程序，未决羁押有必要建立一种专门的权利救济机制，为那些处于被羁押状态的犯罪嫌疑人、被告人提供”为权利而斗争”的机会。

西方国家普遍建立了未决羁押的救济制度，对于未决羁押的命令，被羁押人有权要求复查和上诉，甚至上诉至最高法院。其在英美和大陆法系中形成两种不甚相同的模式，在英美法系中，被羁押者一般通过两种途径寻求司法救济：一是申请保释；二是申请”人身保护令”（writ of habens corpus）。在大陆法系国家，未决羁押的救济方式主要是司法审复审。这种司法复审也表现为两种途径：一是依被羁押者申请的司法复审；二是法院依职权的司法复审。

若从严格意义上讲，我国刑事诉讼法对未决羁押也规定了两种救济方式，即”主动救济”和”申请救济”。”主动救济”是指公安机关、检察机关对自己正在办理的刑事案件，如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取的刑事拘留逮捕不当，应当及时予以撤销或变更；发现羁押超过法定期限的，应立即将被羁押者予以释放，或依法变更为其他强制措施。”申请救济”则是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、法定代理人、近亲属等，认为公安机关、检察机关采取拘留、逮捕等强制措施后，超过法定期限的，有权要求他们释放被羁押者，或依法变更强制措施。我国刑事诉讼法对未决羁押救济的规定仅限于此。通过与西方一些国家救济程序的对比可以看出，我国负责对”羁押”进行审查的机关仍是作出”羁押”决定的侦查机关，且重新审查的方式是通过阅卷和调查作出单方面的决定，没有给予被羁押者参与辩论的机会，被羁押者若不服此决定，既无权向审查机关的上级机关申诉或申请复议，也无权向法院申请司法救济。即使是在审判阶段，被羁押者向法院提出申请，法院的审查也是行政式而非司法式的，并且被羁押者也无法就审查决定向上级法院提出上诉或申请复议。不合理处显而易见。

所以，我们可以建立这样一种未决羁押的救济制度：被羁押者或其辩护人、近亲属，可以在任何诉讼阶段，就羁押的合法性问题向法院提出申诉，法院应在控辩双方同时参与下举行听证，通过听取各方意见，就羁押是否合法、羁押的理由是否依然存在、要不要继续羁押等问题，作出权威的裁决。被羁押者若对此裁决不服，可以向上级法院提出上诉或申请复议。另有一种例外，即若被羁押者一直不提出救济申请，法院也可定期凭职权对羁押进行审查。

三、未决羁押的场所

未决羁押的场所直接关系着犯罪嫌疑人、被告人究竟控制在谁手里的问题。在我国，未决羁押的场所一般为看守所、拘留所等，这些机构基本完全由公安机关控制。为了侦查案件的方便，侦查机关当然会充分”利用”手上的被羁押者，于是，刑讯逼供产生了，超期羁押产生了，嫌疑人的辩护权、律师的到场权被剥夺了……几乎审判前阶段可能发生的所以侵犯人权的行为，都与羁押场所的不合理设置有着千丝万缕的联系。

相比之下，几乎所有的西方国家都对羁押场所的设置作了明确的法律限制。如在英国，在警察提起起诉之前，被逮捕的嫌疑人被羁押在各警察局内设的拘留室中。但警察的侦查权与羁押权是分离的，对被羁押者控制和管理的权力掌握在”羁押官”（custody officer , or custody sergeant）和”审查官”（review officer）这两种特殊的警察手中，他们的警衔通常高于侦查警察，也不受当地警察机构的直接控制。而在警察向法院起诉之后，对被告人的羁押场所则改为监狱（prison）、拘留中心（remand center）、或当地的看护中心（the care of local authority），这些机构都不由警察机构、皇家检署控制，而由专门的司法行政机构来加以管理。[7]

当然，在羁押场所的问题上，西方各国也不存在一种整齐划一的模式，有的国家也存在一些问题。要保持羁押场所的独立性，一般情况下，在司法官员就羁押问题司法审查之前，嫌疑人要被羁押在警察控制下的场所；而在法官经过审查作出羁押决定之后，羁押场所则应改为不由警察、检察机关控制、而由专门的司法行政机构直属管理的场所，这也与押捕分离相适应。

四、未决羁押的期限

根据押捕分离制度，未决羁押是由中立的法官作出决定的，羁押的期限就也应当或根据诉讼阶段的不同，或按照被告人可能判处的刑罚的轻重，或根据不同的羁押理由等，由法官作决定。未决羁押不是侦查的工具、刑事追诉的手段，未决羁押的期限应当与诉讼期限严格地加以分离。尤其是侦查机关的侦查期限，因为未决羁押是具有独立性的，被羁押人的人身自由权被剥夺的时间不能因不能归咎于自己的原因而延长，未决羁押的期限也就不得因侦查期限的延长而延长。一旦法官所决定的羁押期限届满，即使侦查行为尚未完成、侦查期限尚未届满，侦查机关也必须将被羁押人释放或变更为自己能够决定的强制措施。

在我国刑事诉讼中，刑事拘留、逮捕后羁押期限的延长，是由公安机关、检察机关以行政性审批的方式加以审查，这种审查既不由不承担刑事追诉责任的法官主持，也未按照司法程序的基本要求进行运作，它最终必然成为保证侦查、起诉成功的手段，而不具有最低限度的正义性。而从审查起诉阶段开始，直至一审、二审的结束，羁押期限已与办案期限合而为一，羁押成为常态，只要被羁押，基本会一直关押到判决生效，而不论办案期限的长短，这严重违背了未决羁押期限的独立性。

西方各国中，尽管对羁押期限所作的限制各具特色，羁押期限也长短各异，但一般都将羁押期限与诉讼期限加以分离，羁押期限的决定和延长由具有独立性的法官作出审查。法官只承担裁判职能，而不从事任何带有刑事追诉意义的活动，这就在很大程度上保证了未决羁押期限的独立性，有利于保障被羁押人的人权，对于建立未决羁押相对于刑事追诉的独立制度具有很大的借鉴意义。

参考文献

1陈瑞华．问题与主义之间--刑事诉讼基本问题研究［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，2003．

2[日]松尾浩也．日本刑事诉讼法［Ｍ］．丁相顺译．北京：中国人民大学出版社，2005．

3 杨宇冠、杨晓春．联合国刑事司法准则［Ｍ］．北京：中国人民公安大学出版社，2003．

4 孙长永．探索正当程序--比较刑事诉讼法专论．［Ｍ］．北京：中国法制出版社，2005．