小议不同种自由刑数罪并罚折算说和分别执行说
作者：杜万亮 发布时间：2011-03-15 浏览次数：623
摘要：刑法对不同种自由刑的数罪并罚没有给出明确规定，学界提出了多种学说以求弥补，然而均或存不足。从对累犯的认定的角度来说，折算说的法律后果有可能加重刑罚，且换算参照的比例的合理性也值得怀疑。分别执行说则有并科的嫌疑，与刑法69条的立法精神不吻。而且，依折算说并罚也存在分别执行的嫌疑。
关键词：数罪并罚；折算说；分别执行说
数罪并罚，是指人民法院对于行为人在法定时间限制内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。我国刑法第六十九条第一款规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。”该款规定了主刑吸收原则和限制加重原则,却没有规定拘役、管制与有期徒刑三种不同刑种之间如何并罚，这导致司法实践中遇到类似问题难以做出恰当处理。因此，应处数罪并罚的各罪所判处的自由刑的刑种不同时该如何执行处罚这一问题，向来被学界认为是我国刑法未能给与明确规定的疏漏之处。
对于该问题的认识，学说纷呈，主要有：
吸收说认为，应采取重刑吸收轻刑的规则决定应执行的刑期。
折算说认为，首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或将管制折算为拘役，然后按限制加重原则决定应执行的刑期。具体折算方法是管制二日折算为有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算为有期徒刑一日。
分别执行说认为，应先执行较重的刑种、在执行较轻的刑种的方法逐一执行各刑种。
按比例分别执行部分刑期说主张对于不同种有期自由刑应从重到轻分别予以执行，并且分别执行不同种有期自由刑的一种比例的部分刑期。
上述学说对于改善现今的实务操作其实缺陷都很明显，比如吸收说主张仅仅执行数刑中的最高刑，违背了有罪必罚的刑罚，势必会轻纵犯罪，体现不出数罪从重处罚的原则；分别执行说采取的是并科原则，在执行了较重的有期自由刑以后，再执行较轻的自由刑，则与刑法第六十九条中的“酌情”二字所体现出的惩处原理不符。而按比例分别执行部分刑期说则不得不面对确定执行比例的标准的实际困难，且容易造成随意司法。
本文不再对上述学说一一赘述，仅从法律后果（如对累犯的判断）的角度分析折算说的负面影响，并从刑法的规定出发对分别执行说的不合理之处稍做探讨。
一、折算说
（一）折算说对于累犯认定的影响
如前述，折算说是在不同种自由刑并罚时将低位刑种按照一定标准换算成高位刑种的并罚方法。一些学者认为诸种学说中唯有折算说避免了一种以上主刑一同使用于同一个犯罪者的结果，而且便利于实际执行。当然，我们应该看到，即便有数种主刑共同适用也不违反主刑只能独立适用的规定，因为所适用的各主刑分别有各自对应的罪，本质而言，是符合一罪只能适用一个主刑的做法的。
刑法第六十五条第一款：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯除外。
那么，假设某甲犯有A、B两个异种罪，A罪处有期徒刑2年，B罪处管制2年（已是单处管制最重），二罪并罚，按折算说将B罪所处的管制2年折算为有期徒刑1年，实际甲所获刑为有期徒刑3年。在甲的刑罚执行完毕后的第四年至第五年的时间段内，甲再次犯有应当执行有期徒刑以上刑罚之罪时，是不是应当以累犯处理，从重处罚呢？按照刑法第六十五条的规定，理应将之作为累犯处理，“应当”从重处罚。可是如果我们在实务中不适用折算说，比如按照吸收说或者分别执行说（包含分别执行部分刑期说），我们就会发现在依照折算说执行完毕的第四年至第五年的时间段可能已经是按照其他学说有期徒刑部分执行完毕后至少第五年第六年的时间段了，依照其他学说执行原数罪并罚结束后，某甲再犯的罪已经超过五年的期限，不应再被视为累犯。
通过该假设，可以看出：折算说将其它刑种转化为有期徒刑时，延长了有期徒刑的执行期，潜在的加大了犯罪者成为累犯的风险。这也就是会说折算说在法律后果上是否能带来实质上的公平是值得质疑的。
刑法第六十五条第一款规定“刑罚执行完毕或者赦免之后”，什么时候是“刑罚执行完毕”呢？若简单的一罪一罚，从表面即可加以明确判断。但数罪并罚时，就不易确定什么时候是“刑罚执行完毕”了，因为在将存在的数罪各自对应的刑罚按照一定的原理混合在一起加以执行时，无法明确的判断具体的某一罪相应的刑罚到底在什么时候被执行完毕。这种判断的难易与下列因素有关：首是刑种的异同先；其次是罪数，罪数越多越易产生混淆；再者是数罪并罚的原理，也就是实务者具体选择了哪种学说处理数罪并罚中不同自由刑同时执行的问题。折算说应该是最能给这种判断带来负面影响的学说了，因为他将不同的刑种人为地折算为同一种刑种，这样就更不易让人区分清楚参与数罪并罚的某罪的刑罚在何时执行完毕，其实务后果就是将总的刑罚的执行完毕作为所有罪的执行完毕，而忽略了罪罚对应。正如上面的那个例子，某甲犯的A、B二罪最后都被适用有期徒刑，这就没法说清楚是A罪先执行完毕还是B罪先执行完毕，也就使确定“刑罚执行完毕”产生了困难。故而在总的刑期完结后的第四年至第五年的时间段所犯之罪会被轻易的认为是累犯。能够比较好的克服这个问题的学说应该首推分别执行说，依此说，某甲先被执行两年有期徒刑，完毕后再执行两年管制，在考虑其之后的再次犯罪是否构成累犯的时间问题时，只需看距离有期徒刑执行完毕是否已超过五年时间，而完全不必参考管制执行的结束时间。
（2）折算的等价问题
刑法第三十九条规定：“被判处管制的犯罪分子，在执行期间应当遵守下列规定：（1）遵从法律、行政法规、服从监督；（2）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（3）按照执行机关规定报告自己的活动情况；（4）遵守执行机关关于会客的规定；（5）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准”“对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。”第四十三条规定：“被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行”“在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天，参加劳动的，可以酌量发给报酬。”
由此可见，管制与拘役对于自由的限制是比较有限的，而管制因为缺乏可操作的义务内容、惩罚性较弱以及监管落实不力，有被群众视为无罪释放的可能。被管制者在劳动中有同工同酬的权利，被拘役者则有获得酌量给予报酬的权利，获得报酬是一个自然人生存并发展的基本保障，而获徒刑者则无或报酬的权利，因而无发展权可言——此一方面决定了管制拘役这两种被称作半自由刑的刑种与徒刑有本质的区别，质言之，各种刑种都有各自独有的执行特征，惩处期望、惩处功能，亦各有适用对象，人为地兼混不同的刑种而取得执行刑种的单一化明显与科学合理的精神抵牾。
刑法学界也多以此为由攻击折算说，如
但凡力主折算说的学者，在论及折算标准的法律依据时，都会引用如下三个条款：刑法第四十一条，管制的刑期……判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日；第十四条，拘役的刑期……判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；第四十七条，有期徒刑的刑期……判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。以判决执行前的羁押与各有期自由刑的换算标准，确定各有期自由刑之间的换算保准，从数理而言有其合理性。然而，判决前的先行羁押不可避免，而为实现对待犯罪分子的实质公正，必须将不可避免的先行羁押按照一定的标准和将要执行的自由刑进行折算，并将换算结果从判决刑中扣除。不能因为实务中确实如此办理，即以为反向操作亦具有无可挑剔的合理性。刑种间的换算原非适宜，可避免则避免，更不应刻意去寻摘法律依据以为换算说支撑。
二、分别执行说
分别执行说的主要依据是最高人民法院
学界即有观点认为该《批复》跟刑法的相关规定相抵触，并且先重刑后轻刑的并罚方法不利于犯人的改造，还有学者认为，分别执行说“违背了一个犯罪人只能执行一种主刑的规则”，因而大加贬斥。
事实上数罪并罚一词的使用就已经说明，在处罚时各罪仍相互独立，并行的接受处罚，而不是产生数罪混合。罪是独立的，罚也相应是独立的——各罪分别有其对应的处罚，而不论是否适用了不同的主刑。一个罪不应同时适用两个以上主刑，并不是说一个犯罪分子在一次判决中不可同时获得两个以上主刑。数罪并罚中各个罪均有其对应的刑罚，且对应的刑罚最多只有一个主刑，只不过是在时间上同时开始或相继执行而已。
分别执行说并不因为上述原因而无可挑剔，相反，它也存在严重的理论纰漏，反映在实践中就是各罪被判处的自由刑都得到了不折不扣的先后执行，这并不符合刑法第六十九条的立法旨趣。因为第六十九条有这样的规定：……应当在总和刑期以下、数刑种最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。虽然第六十九条被普遍认为是针对同种自由刑并罚的规定，但其立法精神是要求实际执行的刑期一般情况下低于各罪刑期的总和。分别执行的效果则总是等于各刑期之和，不能体现出第六十九条所反映的限制加重原则。
此外，分别执行说在面对以下问题时，本身的理论缺陷也将暴露无遗：（1）无期徒刑与有期徒刑之间发生并罚；（2）不同种刑期之总和超过20年发生并罚。
事实上，对折算说进行仔细分析，我们会发现折算说其实也是一种变了形的分别执行说，也是将数种自由刑分别执行（可能是同时开始执行），只不过是在执行之前，将管制拘役按照一定的换算为有期徒刑或将管制换算为拘役而已，这种先行的换算很好的转移了学者对其之后的分别执行的性质的关注和思考，按照支持折算说的学者的观点，将管制、拘役换算为有期徒刑或将管制换算为拘役于法有据，假若这种观点成立，再将换算后所得的有期徒刑或拘役累计执行，不正与分别执行说的本质不约而同？所以笔者认为反对分别执行说而支持折算说的学说，本身就存在自相矛盾的痼疾，除非存在这样一个前提：认为不同种的自由刑的换算并不合理，但遗憾的是这恰恰又是折算说不能否认的理论核心所在。
三、结语
当然，不仅仅是折算说和分别执行说存在不足，学界探讨的关于不同种自由刑并罚学说，无懈可击并能而被学者接受的尚无一种，我们只能期望有一种学说能最大限度地趋近于理论完美，这也正是立法进步动力之所在。
