市场经济是以商品交换作为资源合理配置的基本调节手段，因此商品促销就成为刺激市场交换的有效途径。企业以营利为目的，积极运用各种手段，主动创造需求，激发客户的购买欲望，使其产生购买行为的商业活动是值得提倡和鼓励的，但是任何一种手段的运用都有一定限度或条件，超过限度就可能成为不正当竞争手段。而在林林总总的促销活动中，总有一些不和谐的“弦外之音”，与正当竞争演起了“老鼠捉猫”的不道德游戏，如不正当有奖销售、商业贿赂、不当价格折扣等方式。实际上，不正当有奖销售过程中的不正当竞争行为不仅危害了竞争机制，而且对消费者的权益也构成了威胁。因此，为了维护正常的市场竞争秩序，保障我国市场经济的健康发展，对不正当有奖销售行为进行规制就显得十分必要。

有奖销售是指经营者销售商品或提供服务时，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上利益的一种促销行为。不正当有奖销售行为不仅侵害消费者的利益，同时对市场竞争秩序产生消极的影响，因此对不正当有奖销售行为予以规制就显得很有必要。本文对不正当有奖销售行为的特征、类型及其危害进行了深入分析，提出通过完善相关法律责任制度对不正当有奖销售进行法律规制。

一、不正当有奖销售的特征及其危害

不正当有奖销售行为是指行为人为了争夺竞争优势以贿赂、欺骗、利诱或其他不正当的手段使交易相对人与自己进行交易，从而影响市场秩序的不正当竞争行为。有奖销售是指经营者销售商品或提供服务时，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上利益的一种促销行为。有奖销售实际上是一种赠与行为，但是这种赠与和市场竞争密切相关，因此，要受到竞争法的规制。不正当有奖销售的特征主要有以下几个方面：

1.销售手段的不正当性

有奖销售必须通过某种手段和措施进行，销售手段是否正当，是区分正当竞争和不正当竞争的重要标志。所谓不正当的手段有两层含义：一是销售手段违反了法律规定。例如抽奖式有奖销售的最高奖金额超过5000元；二是销售手段违反了商业道德和商业习惯。诚实信用、公平买卖、童叟无欺等都是公认的商业习惯和商业道德，采取与此相违背的手段进行的有奖销售就是不正当有奖销售。

2.行为主体的特定性和行为赢利的不义性

竞争是商品经济规律的表现，是通过市场体现出来的，作为不正当竞争手段一种形式，不正当有奖销售的实施主体只能是从事商品生产、销售的单位和个人，国家机关和一般事业单位应排除在外。

实施不正当有奖销售的主体，其主观的动机、目的完全是为了牟利，并且往往是和抢占市场占有率紧密联系在一起的。一旦行为人通过不正当有奖销售手段抢占了市场，其追逐的利益就得以实现。其销售收入的增加是建立在欺诈客户，排挤竞争对手的基础上的，因此其行为具有不义性。

3.行为侵犯客体的多重性

不正当有奖销售侵害的客体不是单一的，二是多重的。一般而言，不正当有奖销售侵犯的客体主要包括：竞争对手的财产权，市场竞争秩序和消费者的合法权益。

有奖销售作为一种促销手段，在引发消费欲望，促进销售增长，刺激经济发展方面有一定的作用。然而，随着有奖销售的愈演愈烈，各种有奖销售活动鱼龙混杂，有的商家为了清理库存商品，或者销售质次价高的商品，就利用有奖销售的外衣欺骗消费者。世界各国对有奖销售都有立法予以规范和限制，规定这些以奖励、让利为特征的促销手段的实施，不得有碍于公正、自由的竞争秩序，其方法必须是正当的、诚实的，否则即构成不正当有奖销售行为。这种不正当有奖销售行为不仅侵犯了消费者的合法权益，同时，也严重违反了公平竞争原则。不正当有奖销售对市场秩序的危害主要表现在以下一些方面：

1.强势企业对弱势企业的不公平竞争    不正当有奖销售往往采取诱惑性宣传，使商品质量、价格的比较受到忽视，从而使生产者、经营者之间的商品竞争演变成诱惑宣传之争，造成竞争结构失衡。有奖销售一般都是大企业所为，对中小企业来说是不具备条件与之竞争的。整个市场的公平竞争便会大受影响。同时，由于所赠的商品一般是主要商品以外的其他商品，所以在有奖销售的情况下，因为该所赠商品已与主商品联合成了一种“捆绑”销售的优势，显然使从事与所赠商品相同或相近似的商品的经营者，遭受到一种不公平的竞争。

2.消费者的利益受到损害不正当有奖销售行为使顾客难以判断正确的实际价格。利用有奖销售形式推销商品时，经营者实际上是把赠品和奖品的价值打入商品的总成本之中，因此，对消费者来说最终并没有受到无偿的赠品，而只有使消费者因赠品而实际上超出本来想购买的商品或服务以外的“赠品”，多支出了代价。有些经营者还以有奖销售中的奖品为诱饵，提高销售价格，给大多数消费者增加了负担，这种行为如被其他竞争者仿效而普遍采用，将提高该种商品的社会平均成本。有的经营者利用有奖销售推销劣质产品，更是对消费者利益的侵害。

3.市场供求信息的失实不正当有奖销售还可能危害商业秩序乃至整个宏观经济秩序，这是因为有奖销售会传递错误的市场信息，诱发错误的购物导向，在奖品诱惑下，消费者往往不去考虑价格、质量、性能以及是否需要等本应考虑的因素，而是由于可得的额外好处才去购买。消费者可能会购买自己不需要或暂时不需要的商品，从而导致市场不能如实反映市场的实际需求，造成市场需求的不平衡。有时错误的信息会使厂家盲目扩大生产，造成产品积压。有时错误的市场信息还可能导致国家宏观经济管理决策的失误，浪费社会资源，阻碍经济的发展。

二、不正当有奖销售的表现形式

不正当有奖销售行为在各个国家都同样存在，只是表现形式、表现程度有所不同。从各国的竞争立法来看，受限制和禁止的不正当有奖销售大致可以划分为抽奖式不正当有奖销售和附赠式不正当有奖销售两种。

（一）抽奖式不正当有奖销售

抽奖式有奖销售，也称悬赏销售。它是销售方以抽奖等带有偶然性的方法决定购买方是否中奖并提供奖品或奖金的销售方式。抽奖式销售利用购买者的博弈心理推销商品，容易导致社会风气的衰退，至于利用有奖销售推销劣质产品。因此，各国对抽奖式有奖销售都有相应的规制措施和具体的规定，如德国《附赠法令》禁止以抽奖方式推销商品或服务，或为招徕顾客集体乘左旅游车而在每辆车中提供免费座位等。加拿大则禁止推销性的有奖销售，除非经过了一定的合法程序。日本通过《不当赠品防止法》则规定按照交易额大小企业是否单独（或联合）进行有奖销售等情况，对最高奖额和奖金总额作了非常详细的规定。

根据我国《反不正当竞争法》的规定，以下几种欺骗性的抽奖式有奖销售行为应受到禁止：

1.欺骗性有奖销售。《反不正当竞争法》第13条规定，“采用谎称有奖或故意让内部人员中奖的欺骗方式进行有奖销售”的行为性质都属于欺骗性有奖销售行为。谎称有奖是经营者对外诈称其商品为有奖销售，或谎称设有特等奖、一等奖，招徕顾客购买，实则经营者并未采取任何措施进行有奖销售或者只设小奖而不设大奖。根据政府对有关部门的规定，谎称有奖包括：故意将设有中奖标志的商品、奖券投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场，或故意将带有不同奖金金额或者奖品、奖券按不同时间投放市场。致使许多购买者受骗上当，权益受损。故意让内定人员中奖。是指将有奖号码作特殊处理的行为，此奖只能由其内定的人员得到，而广大购买者虽然从理论上有中奖的可能性，但实际上却无法得奖。这两种有名无实的销售行为，对购买者是一种欺诈行为。不仅如此，有奖销售对于同业竞争者，则是争夺了竞争对手的顾客，其行为方式也是不正当的。正因为如此，它在各类有奖销售行为中主观恶性最大，社会危害也最为严重，必须对其严格加以禁止。

2.利用有奖销售推销质次价高的商品。 所谓“质次价高”的商品是指由工商行政管理部门根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定的商品。利用有奖销售推销质次价高的商品是违背公认的商业道德的行为。利用购买者的投机获利的侥幸心理，搞有奖销售来推销质次价高的商品，对于市场秩序和整个社会公共利益都是有害的。

3.巨额奖品的有奖销售。所谓巨奖是指抽奖的奖品、奖券超过法律规定的允许设奖的金额限度。允许设奖的金额限度各国规定不一，以日本为例，交易额在500元以下的奖品和奖金价值不得超过交易额的20倍；交易额在500日元到50,000日元之间，则不超过3万日元；交易额在10万日元以上的，则不超过5万日元。如果是一定地区内半数以上零售商联合进行悬赏销售的，则每笔交易中可能中奖的奖品和奖金的价值不超过20万日元。以悬赏方式进行有奖销售中的奖品和奖金的总价值额的上限为：“企业单独进行的不得超过总销售额的2％；在一定地区半数以上商业企业联合进行的，不得超过总销售额的3％。”我国《反不正当竞争法》规定，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5,000元。若以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。

（二）附赠式不正当有奖销售

附赠式不正当有奖销售，也称普遍有奖的销售。它是指销售方（包括厂家或批发商）向所有购买方（包括零售商或消费者）提供赠送奖品或奖金，或者赠送有价凭证（如消费满一定金额退还多少礼券等）的销售行为。这种行为之所以有失公平，是因为一方面对消费者具有搭售的作用，使消费者因商品或服务的价格结构不明显而产生误解，认为高价变为低价误导消费者，购买了不需要的商品；另一方面对于竞争者或者赠品的供应商市场可能造成妨碍竞争的影响。因此，大多数国家对附赠式有奖销售规制比较宽松，规定有奖销售的赠品只能限制在一定限度内。

法国基本上禁止在销售商品时采取免费或即时、定期付款的形式向消费者赠送商品，包括向对方提供物品、利益或服务在内。但这种禁止利用不正当赠品引诱顾客不等于杜绝一切赠品，在竞争法规定的限额和条件下，允许赠送价值不大的广告用品赠品的最高额（包括所得税额）不得超过350法郎。而且产品的广告性说明必须明确标在赠品上，如果是样品，必须标明“免费样品——不得出售”。赠品的说明必须看得清，擦洗不掉。另外，有奖销售的赠品与销售物属于同一类型，则该赠品即属于不正当的。德国《附赠法令》规定，商业往来中凡带有“馈赠”、“奖励”“免费”等词语的广告，均在禁止之列，德国法律也允许在销售中附带赠送一些价值低廉的物品，如小气球、小旗子等，而且这些物品只能是用来做广告的，上面要有永久性广告标志，且所赠物品的金额不得超过主商品价值的３％。日本公正交易委员会将普通有奖销售分为两部分，其一，对于商店向所有消费者提供奖品和奖金的销售行为，交易额在50万日元以下的，奖品和奖金的价值不得超过交易额的10％；交易额在50万日元以上，奖品和奖金价值不得超过５万日元。其二，对于厂家和批发商为吸收经销单位而向零售商提供奖品或奖金的行为，厂家或批发商每年之内向每个零售商提供的奖品和奖金的价值总额不得超过10万日元。对于符合商业惯例的某些行为，如附赠附件，送货上门，位于交通不便地方的旅馆为旅客提供接送车辆等，在惯例上是允许了，但不得以“无偿”、“免费”等词语为此作广告。

我国目前的商业竞争中附赠式不正当有奖销售的行为已经十分普遍，对市场竞争秩序产生了很大的影响，但我国立法中对这种促销行为的规范还比较粗，还应该进一步加以细化和具体。

三、不正当有奖销售行为的法律责任

以赠品来促销商品和服务作为市场营销的一种手段，其本身并不具当然的违法性。有奖销售是否违法，主要是取决于所赠的奖品是否影响竞争和交易秩序，是否属于公平竞争法的规定的禁止范围之内。有些赠品对市场交易无足轻重，对交易相对人并不构成不正常的利益诱惑，就不被认为是违法行为。但是各国在原则上是严格规制有奖销售的。对价值小的物品赠送以及商业惯例的做法虽然被允许，但都通过十分严格和详细具体条款加以规范，根据如我国台湾的《公平交易法》及其案例表示，对有奖销售中的赠送行为如果符合法律规定的“以胁迫、利诱或其他不正当方法，使竞争者的交易相当人与自己交易之行为”的，就认定为违法。特别禁止利用“引诱”的方式，即不以品质、价格及服务争取顾客，而利用顾客之射幸、暴利心理，以利益影响顾客对商品或服务的正常选择，从而诱使顾客与自己交易。这体现了对有奖销售行为进行规制的法治倾向。

根据各国有关立法中普遍规定，违反有奖销售法律规制，要承担民事、行政责任，甚至是刑事责任。例如，法国对违反有奖销售的法律的行为可以处以2个月至2年监禁，并处以60法郎至20万法郎的罚金。加拿大竞争法实行的是刑事制裁和处罚，处罚判决最高罚金为2.5万加元或一年监禁，或两者兼用。此外，还可以对违法行为通过简单裁定或依据控告书处罚。德国法律规定，相关人（同行业的其他销售商，有法律能力的行业联合会，工商协会及手工业协会）可申请要求行为人停止违反《附赠法令》规定的行为。在故意或过失的情况下，行为人有义务赔偿因此而造成的损失。对违背该法令的行为，最高可处以1万马克的罚款，如果该行为同时违背了其他法律，还将根据相应规定追究责任。

我国原则上没有对有奖销售进行否定，只是限制和禁止几种不正当销售行为，与外立法相比，规定较为简单，根据我国《反不正当竞争法》规定，只对抽奖式有奖销售作了法律责任的规定，对附赠式有奖销售行为基本上没有涉及。但总体上看，对于违反有奖销售的行为规制相对较为宽松，没有规定相应的刑事制裁措施。建议，有奖销售的不正当竞争行为者应当承担以下法律责任：凡实施上述抽奖式有奖销售的经营者，监督检查部门应当责令停止违法行为，并可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款，这一规定在我国立法中能够针对有奖销售进行有效规制，具有较强的针对性。