论文提要：

“参与社会管理创新，提高自身管理水平”是人民法院三项重点工作之一。密切关注经济运行中的法律政策风险，及时提出司法建议，是人民法院践行能动司法，参与社会管理创新的重要方法。司法建议工作的质量不仅能体现人民法院自身的管理水平，更重要的是司法建议是人民法院大力推进审判延伸工作，创新法院工作方式，服务社会经济发展的载体。”市场经济的国策将法院推到了权利的前强，当行政权力不再主导经济生活的时候，当法律之治的正当性得到越来越深刻的认同的时候，法院正以前所未有的强度和深度进入到经济以及社会生活的调整过程中，成为一种引人注目的权力。”（1）新时期的和谐社会对于司法的要求，不再仅仅是单一的最大程度的实现个案的公平和正义，而且更需要司法机关对案件审理过程中发现的可能影响社会和谐的隐患和因素提出建议，并督促相应单位或个人予以纠正，从而杜绝纠纷的再次发生，防患于未然。司法机关提出的这样建议，就是被媒体冠之于”堪称人类理性应对制度困境的典范”的司法建议。长期以来，司法建议制度很少受到主流行政诉讼法研究学界的关注，已有的零星研究成果也主要是对部分地区司法实务经验的总结。但随着能动司法理念的蓬勃发展，一些地方法院出于拓展行政审判服务功能、构建司法与行政良性互动的需要，作为软法之治的司法建议制度正发挥着越来越重要的作用。本文将从司法建议的涵义界定出发，考察司法建议在立法以及实践中的发展情况，对在深化法院三项重点工作的语境下如何构建和完善司法建议制度提出合理化的建议和对策。（全文共7363字）

一、司法建议的界定及效力属性

（一）司法建议的概念界定

司法建议是法律赋予人民法院的重要职责，因此它既是人民法院工作的重要组成部分，也是人民法院充分发挥审判职能作用的重要方式。实践显示，司法建议是人民法院坚持能动司法，加强和创新社会管理，依法延伸审判职能的重要途径，也是人民法院深入推进三项重点工作，提升司法能力和司法公信力的重要手段。在实践中，司法建议一般具备如下特征：1．司法建议作出的主体是人民法院。只有从事审判的司法机关即人民法院才能作出司法建议，其他机关无权作出司法建议，即使作出的建议也不能称之为司法建议。2．司法建议只是人民法院作出的参考性的建议，没有法律上的强制力。虽然司法建议的作出机关和裁判一样也是人民法院，但它和人民法院作出的裁判的效力是不一样的，没有强制力；仅仅只是建议性质。3．司法建议是人民法院在审理案件过程中发现相关单位或个人存在问题而作出的，如是通过其它途径(如新闻媒体、理论研讨会等)而提出的建议就不是司法建议。案件审理过程包括从受理立案到判决结束乃至最后的执行，这其中任何环节都可以提出司法建议，不受诉讼程序和有关法律时效的约束。4．司法建议涉及的问题不属于人民法院职责范围内应该解决的问题，只是和人民法院正在审理的案件有关联，如不及时解决，以后还可能出现类似的纠纷，达不到审判的社会效果。据此，笔者认为有学者对司法建议的界定是非常准确合理的，即认为司法建议是人民法院行使审判权时，对与案件有关但不属于人民法院审判工作所能解决的一些问题，向有关单位和个人提出的合理化建议，其目的在于使有关单位堵塞漏洞，改进工作，完善制度，消除不利因素。（2）

（二）司法建议的效力属性

“在国家立法中，’命令--服从’行为模式、能够运用国家强制力保证实施的规范，我们称之为’硬法’；而那些旨在描述法律事实或者具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性的条款，其逻辑结构不够完整，没有运用国家强制力保证实施，似乎只能称之为’软法’。”（3）--司法建议完全可以归类为”软法”的范畴。违反软法规范虽然不会受到国家强制力的约束，但不能就此判定软法不具备约束力，只能说与硬法相比，软法的约束力是通过舆论导向、文化传统和道德规范来实现并加以保障的。与硬法相比，软法真正体现着公民参与治理和自我治理的精神，与硬法之间相互交融、刚柔并济使得国家的法律体系更具有开放性和回应性。

就司法建议寥寥数语的法律规定来看，我国《行政诉讼法》第65条第3款第4项规定：”行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施......向该行政机关的上级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院。”这里的用词是”可以”，而不是”应当”，正因为一词之差，使得司法建议的失去了”条件、行为模式和法律后果”这三要素，从而失去了规范意义上的强制力。因此，有人认为司法建议不具有法律效力。作为法院审判功能的延伸，作为人民法院对于社会现实问题的回应，它不可能就此无关痛痒。要解决这一理论难题，只有采用软法理论承认其具有弱强制力。（4）这种弱强制力同样需要法律的保障，而不是不需要法律规制。

二、司法建议之现状研判

（一）司法建议的立法现状考察

尽管司法建议制度在实务界获得了肯定和积极响应，各地所发司法建议数量逐年递增，但是无法回避的现实是司法建议制度在立法层面的不完善。我国现行法律中，有关司法建议的规定限于民事诉讼法第一百零三条与行政诉讼法第六十五条，其中，民事诉讼法未规定被建议方的反馈义务，而行政诉讼法虽然要求接受建议的机关应将处理情况告知人民法院，却未对不告知的法律后果予以明确，同时，对于人民法院提起司法建议的要求也仅是”可以”。这样的弹性空间，使得实践中，无论是人民法院提出司法建议，还是被建议方对司法建议进行反馈都具有较大的随意性，缺乏规则的束缚，是司法建议制度在运行中出现种种不适应的主要诱因。

2007年3月1日，最高人民法院下发了法发【2007】10号文件《最高人民法院关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》，明确要求各级人民法院将司法建议制度作为一项重要的工作来抓。但《通知》毕竟不是法律，其本身也受到自身效力和权威性的制约，对于法院工作至多是指导的作用，而无法从根本上规范司法建议制度，更无从制约被建议方。各地法院对司法建议的起草、审批、送达带有很大的随意性和地方特色，在一定程度上也阻碍了司法建议制度的发展空间。

时隔五年，2012年3月15日，最高法院印发了《关于加强司法建议工作的意见》，明确要求各地法院，结合自身工作实际，加强和规范司法建议工作，并在《意见》中对发送司法建议的范围、程序和形式规范等做出了具体的要求，并将司法建议信息化确立为未来管理的发展方向。与两大诉讼法以及法发【2007】10号文件相比，《意见》结合各地实践中积累的经验对法院司法建议工作提出了更加细致、严谨以及更具有前瞻性的要求，对规范各地法院司法建议工作无疑具有巨大的推动作用，但受到自身效力的限制，其仍未能将被建议一方纳入进规范范围。客观的说，仍不能从根本上化解司法建议对被建议方缺乏相应制约力的尴尬处境，但这种细化对司法建议制度而言，无疑传递着积极的信号--表明了最高司法机关对构筑完善的司法建议体制的决心。

（二）司法建议的实践运行研判     

司法建议作为一种软法并非在立法之初就广受重视，反之，其长期受到理论及实务界的双重冷落。然而就当人们快要将这个两大诉讼法（行政诉讼及民事诉讼）中的配角给遗忘的时候，《最高人民法院关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》却将其推之前沿，使之焕发新的生机，也使理论及实务界对其有了新的认识和考量。具体来讲，由于立法的不完善，司法建议在各地法院的实施情况极不平衡，可谓之”参差不齐、差别显著”，直接影响着司法建议制度的实施效果。反观实践，主要呈现出以下几种差别。

1．对司法建议工作的重要性认识程度不一。绝大多数法院把司法建议作为一项常规工作，在符合相关法定条件的情况下，向有关单位发送司法建议，督促落实相关整改意见。但也有法院”对司法建议工作认识不到位，工作开展不积极（5）”，甚至一年内难得发出一份司法建议。有的法院则比较重视，1年之内发出了几百条甚至更多的司法建议（6），虽然我们不能仅以数量来评判，但这毕竟直观的体现着各级法院对该项工作的积极性程度。

2．对司法建议的质量，也是不同法院差别很大。有的法院是认真制作，仔细研究，严格制定并执行了一系列的审批、讨论、签发等制度，可操作性强；有的法院是粗糙出台，格式不够规范，内容不够全面，随意签发，可操作性差。有的法院是就某一时期、某一类案件反映出来的带普遍性、倾向性的问题从宏观角度提出系统地解决问题的司法建议，有的法院是就个案论事，从微观角度提出改进工作的司法建议。

3．对司法建议提出的形式及督促情况不一致。有的法院比较正式，采用书面发文形式提出，并会督促受建议单位在一定期限内予以更正。有的法院采用口头形式提出，也有的法院甚至采取专门上门当面提司法建议的方式（7），但是缺乏对被建议单位的跟踪督促。

4．对司法建议提出的对象混乱。有的法院是一律只对案件审理过程中涉及到的原单位提出，有的法院是按照法律规定对原单位上级单位或相关监管单位提出，还有的法院既对原单位提出，又对其上级单位或相关监管单位提出。但从司法实践看，行政机关总是司法建议的”大户”。

5．对于司法建议的反馈，不同接受司法建议的单位也是反应不一。有的接受司法建议的单位会认真对待人民法院作出的司法建议，积极采纳并按司法建议的要求进行整改，并就整改情况及时向人民法院作出回馈，也有的司法建议发出去后是”石沉大海、杳无音信”。（8）

上述提及的种种实践中的不统一的做法，为司法建议的发展道路蒙上了一层面纱，如何更好的发挥司法建议的软法之治的作用，又不使之在高压下异化、变味，是值得我们深思和探索的。

三、从现象到制度，揭开司法建议制度的面纱--以《关于加强司法建议工作的意见》为蓝本

《通知》对司法建议的要求是原则性的，笼统的，仅作出了”四性一化”的要求，即严肃性、针对性、规范性、实效性以及制度化，也正是基于这种开放式的规定，才有了实践中各地法院积极的探索和尝试。《意见》与《通知》相比，最大的特点就在于”细化”，将在法院权责范围内而《通知》中所未尽之事宜，一一予以具体和明确，给予实践更大的可操作性和规范的依据。梳理一下，《意见》的细化主要体现在以下几个方面。

（一）拓展司法建议提出的对象

两大诉讼法中，建议的对象主要是党政机关，而各地法院在实践中早已将司法建议的对象拓展到银行、保险公司等企事业单位，《意见》中将对象扩大至”相关党政机关、企事业单位、社会团体及其他社会组织”，可以说，也是顺应实践的需要，合乎社会现实的。但《意见》受本身效力的制约，无法设定被建议方的反馈义务，所以，尽管《意见》拓展了提出对象的范围，但究竟是否能改善法院在司法建议工作中被动的地位还有待检验。

（二）细化司法建议的范围

行政诉讼法以及民事诉讼法中将司法建议的范围限定于拒绝履行判决、裁定和拒绝协助调查、执行义务的情形，这明显的与实际的发展不符，而《意见》的一大亮点就在于其将司法建议的发送范围进行了细化，既有需要发送综合司法建议书的普遍性、系统性的问题（如涉及经济社会发展重大问题需要相关方面积极加以应对的），也有针对个案或者某一类案件中反映的具体问题或普遍问题的，并且对司法建议书本身也进行了相应分类，对制作综合司法建议书则提出了更高的要求，可以说，这种细化对于督促法院司法建议工作，提高文书制作水平是有推动作用的，强调了建议的针对性和客观适用性，使某些滥竽充数的司法建议文书无所遁形。

（三）建立司法建议的管理机制

实践中百花齐放的做法是各地法院对于司法建议工作的积极尝试，但是对于以制度化为发展方向的司法建议工作而言是缺乏严肃性和规范性的，所以，《意见》用了较大的篇幅重点强化司法建议的管理机制。首先，明确要求确定司法建议工作的日常管理机构，建立司法建议工作归口管理制度，由日常管理机构负责司法建议书的审核、情况通报、总结报告以及经验交流等日常工作，保障司法建议工作有序、高效地开展，其次，《意见》要求各级法院加强司法建议档案管理，为完善司法建议检索、评查和交流确立基础，最后是将司法建议纳入司法统计范围，为分析和指导司法建议工作提供信息技术支持。（9）

我们姑且不论《意见》之效力，单就《意见》的内容而言，其已将司法建议从一种现象层面的制度逐步向一种有着规范程序的制度靠拢，为日后从立法层面建立更为完善的司法建议制度奠定了基础，并提供了扎实有力的实践支撑。

四、司法建议在社会管理创新语境中的制度突破思考

（一）建立建议后评估机制

人民法院制作和发送司法建议只是司法建议实现其功能的基础，司法建议是否能落到实处，还在于收到该建议的单位和组织是否采纳建议的内容，通过相关的管理举措予以回应和反馈。根据北京海淀区法院的统计，2006年至2010年期间，该院对外发出司法建议328份，其中，2006年发出59件，2007年74件，2008年57件，2009年62件，2010年76件，共收到回函128份，回函率38.4%，（10）从这些数据不难发现，司法建议呈现着”一头热”的现象，超过半数的司法建议石沉大海，尚且不论回函后有关组织或单位是否贯彻和改进司法建议的内容，那些发出后杳无音讯的司法建议就足以令人忧心司法建议的效果。针对这种情况，建立司法建议的建议后评估机制就显得尤为重要。首先，这不仅是对法院司法建议质量的一个评估，也是对司法建议在实践中运行效果的考察，通过建立相应的评估和回访机制，督促法院在司法建议的制度过程中提出更加的具有针对性和可操作性的建议，避免为了完成上级法院的考核指标而流于形式的情况发生，切实提升司法建议工作的严肃性，其次，通过评估和回访进一步巩固司法建议的效果，掌握有关组织和单位落实司法建议内容的情况，加强双方之间的沟通和交流，增强司法工作的能动性，再者，充分发挥司法建议在参与社会管理创新中的作用，改变司法机关过去在社会管理工作中相对被动的地位，主动的以专业的视角回应社会管理中存在的种种缺陷和弊端，防患于未然。

（二）建立信息化平台

信息化的时代要求法院工作也要与时俱进、开拓创新，把握时代的脉搏，突出法院工作在新时期的新变革，是法院在履行审判职能之外的一项重要工作。《最高人民法院关于加强司法建议工作的意见》第十六条提出，将司法建议纳入司法统计的范围，为分析和指导司法建议工作提供数据支持。利用信息技术，建立司法建议信息库，充分整合、利用司法建议信息资源，打造司法建议信息平台，将司法建议的信息化作为未来管理的发展方向。事实上，早在2009年6月的时候，上海法院就建立了覆盖全市三级法院的网上司法建议信息库，实现了上海全市三级法院司法建议工作情况的全面记录、即时查询、动态统计和考核，成为促进司法建议工作有效交流、科学管理的重要平台。通过这样一种信息化平台的建立，使得各法院之间相对隔绝的司法建议工作变得公开、透明，彼此之间可以相互借鉴经验，取长补短，也便于上级法院及时的跟踪、统计、考核，在必要时可以对各级法院在司法建议中所体现出的某些单位或组织中存在的普遍性问题，整合归纳，提出更加具有深度和前瞻性的综合性司法建议，将司法建议工作提升到一个新的水平和高度。

在法院内部的信息平台之外，可以提倡主流媒体（如电视、报纸、法院及机关内部期刊等）定期的发布一些司法建议的实施状况，对司法建议的实施效果进行评价，依托多渠道和形式加大司法建议的宣传力度，不断的扩大法院司法建议工作的社会影响。公共的审判比密室中的惩罚具有更好的效果，”口碑”作为一种无形的压力可以在较短的时间内促进”被建议方”认真履职，实现司法建议的实际效果。

（三）完善立法，树立信仰

司法建议制度要成为一种常态化的制度，要得到社会的普遍认可，要上升到一定的高度，仅凭法院系统内部的规范性文件显然是不够的。要将司法建议的这种软法转化为一种比较正统的制度、注入一些刚性成分还是需要从立法上进行规范。当然，这种立法不应该仅仅规范法院，而是应该将”被建议”方一起纳入进来才能真正使司法建议制度运作起来，也才能充分调动法院的积极性，扭转目前这种尴尬”一头热”的局面。毕竟司法建议不是一种单向的处罚而是一种双向的互动，只有建议方的”直言”击中要害和被建议方的虚心接受、付诸实行才能发挥该制度应有的功能，才能碰撞出真正的火花，解决现实中存在的种种问题、防患于未然。当然，上文也提到，司法建议是软法，是弱强制力的，这与刚性的硬性的立法是应该有所区分的。笔者主张将其规范化法制化，但不主张将一种软法在立法的包装下变成硬法，这种做法可能在实施时更利于操作，但却有可能导致公众对这种软法由好感变为抵触，影响对其的评价。硬法软法应该共同编制成一张社会规范的大网，疏密有度、刚柔相济才是一个法治国家应有的风范。

可能有些人会有疑问，硬性立法在很多层面尚得不到遵守如何要求公共去认可这样一种软法。然而我们说，法律是需要被信仰的。如果这样的软法都能被遵守、被认可、被很好的运作起来，才能算作是一个真正法治昌明的国家。与对硬法的维护相比，对司法建议这样的软法的遵守要求我们对法律有一种更加崇高的信仰。这也是这样的制度实施起来不易的根本原因之一。当然，作为一种精神上的信念，它比完善一部法律来得更加艰难，更加需要时间、耐心和大氛围的熏陶及潜移默化。但是，这是我们司法改革进程中必须要完成的使命--司法权威的树立。

结语：司法建议并非只是法院的责任，而应当是国家和整个社会的责任；不仅需要法院的自觉尝试，更需要国家法律制度和相应机构设置的支撑；不仅只是某些点上的尝试，而应当全社会的推行。只有当其上升到法律常识的层面，才可以说这项制度真正推行成功了，否则昙花一现只能称为尝试而已。博登海默教授说：”秩序，如我们所见，所侧重的乃是社会制度和法律制度的形式结构，而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容，它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。”（11）由于立法上的不完善、理论研究的缺乏、实践中的认识不一，司法建议制度在我国法治现代化进程中难免会步履蹒跚。要想司法建议制度能够短期内大放光彩显然是不可能一蹴而就的，只能伴随着中国的法治化进程而不断完善。笔者相信，司法建议作为法院主动回应社会需求的一个突破口，必将在法院参与社会管理创新中受到更多关注，这将更有利于我们对司法建议制度展开讨论研究。

（1）贺卫方：《司改：四组矛盾，八项课题》，载《中外法学》2000年第6期。

（2）林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2003年版，第233页。

（3）罗豪才：《直面软法》，载《人民日报》2009年7月8日。

（4）参见黄学贤、丁钰：《行政审判中司法建议制度的几个基本问题》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2010年1月第一期。

（5）参见最高人民法院法发【2007】10号文件《最高人民法院关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》。

（6）参见张志华、赵峰：《山东法院600多条司法建议促进稳定和发展》，载《人民法院报》2004年1月16日；参见蒋德：《法槌在法庭之外敲响--南京市中级人民法院开展司法建议的调查》，载《法制日报》2004年12月20日。

（7）吴允波：《每年提出上万条 绝大多数无人睬 司法建议成了”事后诸葛”》，载《大众日报》2005年8月3日。

（8）参见刘武俊：《反思司法建议”石沉大海”的命运》，载《法制日报》2007年1月24日。

（9）参见张先明：《加强人民法院司法建议 深入推进三项重点工作--最高人民法院研究室负责人就〈意见〉出台情况答记者问》，载《人民法院报》2012年3月29日。

（10）李东民、殷华：《基层法院司法建议工作实务问题--以北京市海淀区人民法院为实证研究样本》，载《人民司法》2011年第21期，第21页。

（11）博登海默：《法理学--法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。