去年7月，被告人汪某、蒋某和沈某三人以算命消灾为由，诱骗被害人帅女士等人将随身携带的现金及珠宝首饰放入汪某事先准备的信封内，对其进行“施法”。并在“施法”过程中趁帅女士等人不备，秘密将信封里的钱物调包，累计窃取财物价值1.8万余元。帅某等人发现后，向公安机关报案，汪某等人被捕并被公诉至法院。

案件审理过程中，对本案被告人构成何罪形成了两种意见。一种意见认为，汪某等人趁其不备偷拿走了信封里的钱物，被告人应构成盗窃罪。另一种意见认为，汪某等人以消灾为由骗帅女士主动交出钱物，被告人构成诈骗罪。

笔者同意第一种意见，理由如下：

首先，盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取的行为。构成盗窃罪必须具备以下条件：1、行为人具有非法占有公私财物的目的。2、行为人实施了秘密窃取的行为。就是行为人采用不易被财物所有人、保管人或其他人发现的方法，将公私财物非法占有的行为。如别门撬锁、挖洞跳墙、在公共场所掏兜割包等趁人不备之行为。3、盗窃的公私财物数额较大或者多次盗窃的。只要具备了数额较大或多次盗窃其中之一的，就构成盗窃罪，否则，只是一般违法行为。而诈骗是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取款额较大的公私财物的行为。由于这种行为完全不使用暴力，而是在一派平静甚至“愉快”的气氛下进行的，加之受害人一般防范意识较差，较易上当受骗。

其次，诈骗罪和盗窃罪是生活中常见的两种侵犯他人财产权利的犯罪，这两种罪的区别主要体现在客观方面。通常情况下，诈骗罪和盗窃罪是容易分辨的，但在有些案情中二者彼此交织的时候，区别二罪的关键是看财产损失是否是被害人处分财产的结果。如果被害人最终的财产损失是由于自己的处分行为，则行为人构成诈骗罪，反之则以盗窃罪论处。处分行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。简单地说，就是看财物脱离被害人控制是否违背被害人的意愿。

本案中，汪某三人借口“消灾需做法事”欺骗帅某，在帅女士主动交出财物后，便在其面前装神弄鬼，在此过程中，汪某三人并没有实际占有和控制财物，帅某也未实际失去对财物的控制权。汪某三人最终取得财物并非是因帅女士受骗，而是在帅女士未发觉的情况下暗中将财物掉包，采取的是秘密窃取的方式，该行为符合盗窃罪的犯罪特征，因此依法应认定为盗窃罪，此案犯罪嫌疑人不构成诈骗罪。