[内容提要]  一直以来，诉讼调解在司法实践中的运行样态不但在法学理论界，而且在司法实务界均颇受诟病，有关对诉讼调解的诘问亦不绝于耳。诉讼调解就其内涵而言，应当是公权力介入下当事双方对纷争的合意解决。然而，由于当前理论界对诉讼调解的认识尚存有偏差，导致司法实践中人民法院片面强调与追求”高调解率”，以致实践中强制调解、以判压调、以判促调以及迂回调解的现象普遍存在，这不仅偏离了诉讼调解的初衷，损害了当事人的民事诉讼权益，也对社会和谐无益。本文采取实证考察的方略，不仅富有见地地阐述了诉讼调解的特征与应然价值，还结合司法实践调解面临的困境，在论述了讼调解制度的建构原的基础上，着力从三个方面入手，提出完善我国诉讼调解制度的路径：一是界定诉讼调解范围与限度；二是强化当事人处分权对审判权的合理规制；三是对具体调解程序作出制度性安排，以期能使”诉讼调解”这一”东方经验”在当前构建社会主义和谐社会中焕发并保持持久生命力。

前言：调解是个好东西！

“调解是个好东西！”近年来，无论是在理论界还是司法实务界，都对诉讼调解倾注了莫大的关注与心血。2007年3月1日，最高人民法院下发《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，确立了”能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”工作原则，要求各级人民法院大力推进诉讼调解工作，诉讼调解再次在民事审判中焕发出强大的生命力。[1]据统计，2009年全国法院审理各类民事一审案件5800144件，其中调解结案的有2099024件，占全部一审民事案件的36．2%。[2] 2010年6月7日，最高人民法院印发《关于进一步贯彻”调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，就此调解工作被提到了一个新的历史高度。

诉讼调解，也称法院调解，”指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人就民事权益争议平等协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动”。[3]”它是我国民事诉讼法规定的一项重要的诉讼制度，也是我国各级法院依法行使审判权的重要方式。”[4]诉讼调解是从法院审判权角度，将其定义为审判行为，定义为法院审结案件的一种方式，定义为公权指导下对私权处分的一种干预。

就理论层面而言，诉讼调解具有以下特征：

1.自愿、合法性。调解是在双方当事人协商一致的基础上解决纠纷的方法。我国《民事诉讼法》第9条规定：”人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”根据这一规定，人民法院审理民事案件时，要多做说服教育和疏导工作，促进双方当事人达成调解协议，解决纠纷。[5]自愿性是诉讼调解最核心的特征，没有自愿性，任何调解都不能真正达到案结事了的功效。同时，合法性也要求调解既要符合实体法的规定，又要契合程序法的精神，即调解合意应当是双方的真实意思表示，协议的内容不违反法律规定，不损害国家、社会公共利益和他人的合法权益，不违背公序良俗，且调解程序符合法律规定。

2. 处分性。诉讼调解虽然是在公权力主持下的诉讼活动，但其本身不应当损害当事人的处分权。按照我国《民事诉讼法》第13条的规定和学理上的一般解释，处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。[6]权利的设定意味着法律划定了国家权力不得随意进入的空间。诉讼调解的处分性特征，不仅是贯彻了私法自治原则的需要，而且是当事人的程序主体地位的必然要求。

3.灵活性。由于调解贯穿于民事诉讼的始终，调解启动比较灵活，既可以由当事人申请，也可以由法院依职权提起，经当事人双方同意进行；在调解过程中不必像判决案件那样严格程序，而是可以采取简便、快捷的方法，从而减少当事人不必要的讼累；调解协议的达成，强调双方当事人之间的协调沟通，不仅减少了对抗性，也利于双方对调解协议的自觉执行。

4．包容性。一则调解强调发挥当事人的能动性，法官充分尊重当事人的意愿，使得诉讼本身更具有人性化的色彩；二则在调解过程中，对案件的事实与是非，无需像判决要达到事实清楚，对于一些争议，难以定夺的，并不强求水落石出，正如法谚所谓：”极端确实，破坏确实”，或者说，”法之极，不法之极” ；[7]再则达到调解协议的双方当事人可以尽弃前嫌，修复争讼前的和谐人际关系。

一、问题的引出：诉讼调解的应然价值

在当前构建和谐社会的历史语境下，诉讼调解作为一项司法政策被提高到了前所未及的高度。我们不禁要问：为什么在中国司法改革启动10年并取得不少进步之后，[8]中国司法制度日益正式化、程序化，法官日益职业化、专业化的现时代，诉讼调解依然还受到如此的关注与重视？反观近年来中国社会纷争剧增、涉法和涉诉上访人数以及案件执行难等社会现象，容易让人感觉司法未能充分实现社会对它的期待，也没实现司法改革曾经对社会的承诺。就司法制度的改革而言，中国司法改革的基本导向是职业化和专业化，突出审判和审判方式改革，强调法官消极和中立，律师扮演积极角色，取得了重大进展，但也留下了许多不得不面对的问题，这种一味”移植”的司法改革模式在许多地方，尤其是在广阔的农村基层社会，缺乏适用性和有效性。[9]宏观层面适度调整势所必然，因而，当前倡导能动司法和调解的实验和推广是必要的，有其不可替代的时代意义。

就现实而言，司法判决一般更适用于陌生人之间的纠纷，调解等方式则更适用于熟人之间的纠纷。[10]观照我国社会现状，目前仍有大约50%的人口生活在农村。[11]农村的人际关系不仅复杂，最重要的是这种人际关系在纠纷解决后往往还要维系下去。在这样的生活世界中，从国内外的研究来看，调解一般说来都比判决更好。即使在一些小城镇，城市的郊区甚或大城市的一些社区，包括相对稳定的企、事业单位，也存在这种值得保护的长期稳定的熟人关系，同样对调解有需求。[12]

因而，从应然角度言之，诉讼调解具有以下两个层面的价值：

第一，时代性价值（即现时性价值）。社会特定的物质和精神生活条件是一定价值观念赖以形成的基础，换言之，任何社会和个人的价值观念都不是凭空产生的，而是生产方式、生活方式、制度环境和文化传统等现实因素孕育的产物。[13]在当前我国，城乡二元格局下以”熟人”为主的乡土社会的基本面貌没有改变，法律话语机制缺乏形成权威的土壤，加之立法相对的滞后性、各种传统力量根深蒂固，我国法律体系蕴藏的价值理念难免经常与影响力巨大的传统伦理、道德力量和乡规民俗发生抵触与碰撞，这种对峙难以通过审判机关对法律的适用来化解，而调解却能穿梭于传统与现代之间，灵活地运用法律以外的推理思维方式和话语机制来处理和化解纠纷。

第二，目的性价值（即终极性价值）。法的目的价值构成了法律制度所追求的社会目的，反映着法律创制和实施的宗旨，它是关于社会关系的理想状态是什么的权威性蓝图。[14]党的十六大以来，以胡锦涛同志为总书记的党中央提出了建设全面小康社会、构建社会主义和谐社会的愿景。[15]诉讼调解秉持自愿、合法的前提，强调并尊重当事人的处分权，彰显了现代司法”以人为本”的精髓，弘扬的是一种宽容、隐忍的气度与胸襟，其追求的目的就是”以和为贵”，就是着力引导当事方”冰释前嫌、重归于好”，从而最终实现社会的和谐与安宁。

二、现实的纠结：诉讼调解实然情状

而问题是：诉讼调解在司法实践中的运行样态不但在法学理论界，而且在司法实务界均颇受诟病，有关对诉讼调解的诘问亦不绝于耳。

[诘问一]调解结案等于”案结事了人和”吗？”依据构建和谐社会的目标，纠纷解决不应仅仅停留于对是非纷争的法律判定，还应注重主体间冲突的实质化解与对抗情绪的真正消融”。[16]当前，就全国而言，民事案件调解结案率已经接近40%，有的地方也已突破60%甚至部分法院出现了所谓的”零判决”。应该说，诉讼调解的最初动因是希望通过司法的介入使得矛盾纠纷的双方当事人能够”握手言和”，从而达到”案结事了”的理想状态。而现实是，高调解率掩盖了强制调解、以判压调、以判促调，掩盖了调解中当事人无奈的妥协（这往往以正当权益方让步为基本表征），当事人内心真正的意志得不到展示，妥协的结果可能带来的不是和谐，甚至可能相反，诸如此类案例并不鲜见。[17]由此，诉讼调解常常是”案结事不了”，更遑论”案结事了人和”了。

[诘问二]调解结案提高司法效益了吗？司法效益，也就是司法产生的效果和带来的利益。如果一项诉讼行为既提高了司法效率，又增进了社会福祉，我们就认为它是有效益的。在当前司法资源有效供给普遍不足的情况下，只有优化机制，合理进行资源配置，以尽可能少的人力、物力、财力实现诉讼经济的价值目标。近年来，人民法院受理的案件数量逐年上升，”诉讼爆炸”已不再是耸人听闻之语，同时案件的难度也在加大。案件数量与难度的增大是法官倾向于选择调解结案的重要因素。[18]当前，由于多数法院对法官进行绩效考核，其中上诉率、调解率与发回改判率则是其中重要指标，这些客观因素直接刺激法官寻求高调解率，于是”当调的”与”不当调的”案件悉数纳入办案法官积极争取调解的范畴。司法实践中，强制调解、以判压调、以判促调以及迂回调解普遍存在，不到审限逼近之日，毫不放弃任何的调解努力。[19]以此为圭臬的诉讼调解，就使得原本普通判决就可以结案的讼争变得久调不决，不仅增加了当事人的讼累，也增加了司法成本，而且对增进社会和谐无益。

[诘问三]调解结案维护了当事人的程序选择权了吗？现代社会是尊重人的主体性的社会，基于保障当事人的人格尊严的需要，应当承认和尊重当事人的程序主体地位。因此，应当承认当事人双方在一定范围内有合意选择程序或者单方选择程序的权利，这就是程序选择权。[20]调解是”具有中立性的第三者通过当事人之间的意见交换或者提供正确的信息，从而帮助当事人达成合意的场面”。[21]其本质是中立的第三者对当事人的一种帮助行为，是当事人对自己权利的一种处分。进入诉讼程序之后，选择合意解决纠纷还是选择判决，应当充分尊重当事人的意愿，由当事人决定。然而，”目前的调解强势已经使法院对当事人的处分权的干预走到看极端，民事诉讼的基本原则之一---处分原则再次面临被架空的危险。”[22]诉讼调解的此种现状，严重违反了现代纠纷解决的基本理念，以程序选择权为核心的当事人处分权形同虚设。

[诘问四]调解结案维护了司法权威了吗？”权威是作为先于法律与权力的行使的美德”，[23]是植根于人类行为中的一种普遍现象，任何社会都需要权威来维持。司法权威，又称司法尊严（judicial dignity）,是指司法机关应当享有的威信和公信力。威信，是指尊严，使人敬畏；公信是指民众的信赖和认同。司法权威是现代法治国家的标志，也是现代法治实践的结果。[24]司法是维护社会公平正义的最后一道防线，每一次司法活动，都应当是法治观念的一次弘扬、司法权威的一次宣示。诉讼调解作为审判权运行的一种方式，其本身就是一种司法活动。应然意义上的诉讼调解，是作为中立方法官”被纠纷当事人认为是一个能够理解和关心当事方及其争议的人，具备能够引导他们达成谈判协议的技能，公正地对待每一方，诚实正直，将会在调解中保护每一方免受因对方的进攻或自身能力不足而受到伤害，并且与促进达成某一最符合当事人利益的解决方案不存在利益冲突，......只有当信任被建立起来时，才能期望各当事方与调解人坦诚相待，披露他们的真实利益并尊重调解人的反应......”。[25]在目前我们的司法实践中，当事法官往往采取”背对背”的调解模式，垄断当事双方的信息资源，运用信息不对称的优势以及审判权施行强势调解，其结果虽然能够调解结案，而却令当事双方均心存忌惮，增强对司法的不信任、不认同，从而损害司法的权威。

三、搭建的前导：我国诉讼调解制度的建构原理

诉讼调解，被誉为”东方经验”，其本身在我国的司法运行中就可谓一波三折。[26]近年来，有关诉讼调解的争论经久不息，建构符合我国国情民意的诉讼调解制度的呼声甚嚣尘上。为此，我们首先需要明确诉讼调解制度的建构原理，将其作为建构科学构建我国民事诉讼诉讼调解制度的指导思想，熔铸到诉讼调解的血脉中去。笔者认为，这些原理主要包括程序基本权保障原理、程序相对称原理、程序正当性原理、调解合意保障原理等。

（一）程序基本权保障原理：在民事诉讼场域，程序基本权首先包涵裁判请求权[27]与程序选择权[28]。在民主法治社会，国家负有责任设立独立的法院，建立合格的法官队伍，设计公正的程序和制度来保障公民的裁判请求权得以实现，不容许任何人尤其是行使国家权力的国家机关侵犯这一权利，法院更不得无故拒绝接受当事人的诉讼。[29]因而，从本质上讲，裁判请求权意味着任何人都有权依法要求法院就其受到侵害的权益行使审判权，即要求法院通过审判的形式而不是通过其他形式包括调解、解决当事人之间的纠纷。因此，在设计诉讼调解程序的时候，我们首先确立保障当事人程序基本权的理念，不能因为一味倚重诉讼调解而戕害当事人的裁判请求权与程序选择权：一是要明确限定诉讼调解案件的范围，正视纷争事件类型与裁判机能的流变，不能遇到案件就诉诸调解，否则，就有可能限制当事人的民事权益的充分行使；[30]二是要尊重当事人意志自由，即使是进入诉讼调解的案件，法院也不能强迫或变相强迫当事人达成调解协议，否则司法公正则无从谈起；三是对于调解不成的案件，或者在调解协议被撤销或被确认无效的情形下，当事人得有请求法院快速判决的权利。

（二）程序相对称原理：纠纷解决机制应当与纠纷的性质、当事人之间的关系、案件的重要性等因素相适应，这就是纠纷解决机制适用上的程序对称原理。[31]如前所述，任何人都享有裁判请求权与程序选择权等程序基本权。随着社会经济情势急剧变化，民事纷争事件之质、量均多于往昔，且在形态、内容上益趋于多样化、复杂化。法院并不是且也不能适用划一的程序保障来有效行使审判权。事实上，案件类型不同，其所适用的审理程序应当有所区隔，即纠纷类型不同，其所适用的纠纷解决机制或程序也应当是不完全相同的。运用审判程序更宜于解决的纠纷应当优先并尽快进入诉讼环节，而适宜并应当适用调解程序解决的纠纷，则应当尽可能地达成调解协议结案。因此，我们要依据程序相称原理规制进入诉讼视野的案件，任意扩大与限缩诉讼调解事项的范围均与程序相对称原理相悖。

（三）程序正当性原理：正当性原理，就是要求对程序运行及其产生的结果，当事人及其具有诉讼利益的相关人均能将其作为正当的东西加以接受。缺乏正当性的程序机制终难久长存续。审判程序正当性的重要根据在于程序的公正性，如果审判程序是不公正的，该审判程序包括其运行结果就不会为人民所接受。诉讼调解当然也存在应当具有正当性基础的问题，否则，通过调解所达成的协议对双方当事人就不应当有约束力，诉讼调解的生命力即荡然无存。坚持调解程序正当性：一是要求法官超然中立，法官绝不应当对讼争的权益有其个人利益要求和非理性偏好；二是调解合意的达成，应当是双方当事人合法自愿的商定；三是法官与双方当事人之间的对话必须是诚实无欺的，杜绝任何形式违背当事人意愿的强制调解、以判压调、以判促调。

（四）调解合意保障原理：调解合意既然是双方当事人真实意思的表示，那么协议就应当得到切实的履行。诉讼调解在意味着当事双方就相互间的权利义务关系进行协商处理的同时，也意味着法官向当事人的法律释明工作的展开。双方在此基础上合意达成的协议应当共同遵守和自觉履行。调解合意保障原理就在于诉讼调解本身的司法性特征，调解合意的践履具有公权保障，即非因法定事由调解协议不得随意被撤销或被确人认无效，对调解协议无法定合理事由的违反，都应当承担不利的法律后果。

四、理性的构建：我国诉讼调解制度完善之思

(一)合理界定诉讼调解范围与限度

相对明确的界定诉讼调解的范围与限度是诉讼调解的重要环节，理由有二：一是民事案件类型的复杂性，并随着社会的发展，新矛盾、新纠纷还将不断层现；二是由此带来案件的性质也将受到多种因素的影响，诉讼中解决的难易程度也不相同。

1.案件范围的廓定。调解只是纠纷解决的一种方式，对任何案件都一体施以调解，难免对当事人的诉讼权益与实体权利造成损害，同时也会耗费诉讼资源。2010年6月7日，最高人民法院印发《关于进一步贯彻”调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》（下称《意见》），对着重调解的案件作了比较科学的归类[32]，有较强的指导意义。而对于民事诉讼法规定的适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，则不予调解。[33]

2.调解强度的限定。调解强度指称的是调解着力程度大小的概念，包括调解频率、调解力度以及调解意向对当事人的压迫感等。无论是诉讼调解或是人民调解、行政调解均需以当事双方合意为基础，否则就不是真正意义上的调解。在当前诉讼调解实践中，当事法官更多的出于调解考核率之考量以及陷于”调解结案=案结事了”的迷思，常常假以自身公权优势，利用与当事人双方信息不对称的情状，一而再、再而三地过度适用调解，通过超频率、大”力” 度，令当事人产生巨大的心理压力，调解实际上已经偏离其初始目的。因而，笔者认为，良好的调解应当是适度的、舒缓的、和谐的，这点调解法官必须要有精准的把握。

3.调解技艺的适度。调解当然需要技巧，但决不能将诉讼调解演变成展示调解技艺的竞技场。调解要求的法官必须首先是一个真诚的人，一个被纠纷当事人各方均认为是能够理解和关心当事方及其争议的人。调解法官应当具备能够引导当事人达成谈判协议的技能，并且公正地对待每一方，诚实正直，在调解中保护每一方免受因对方的进攻或自身能力不足而受到伤害，并且与促进达成某一最符合当事人利益的解决方案不存在利益冲突。尽管在调解过程中，似乎缺乏”有效的权力”，但法官作为调解人的介入却可以改变谈判的力度。取决于阻碍达成协议的因素，调解法官可以尝试：

●鼓励信息的交换；

●提供新的信息；

●帮助当事方理解彼此的观点；

●让他们明白他们的关注得到了理解；

●促进富有成效的情绪表达；

●处理谈判者与各要素（包括律师与当事人）之间在理解和利益上的分歧；

●帮助谈判者现实地评估和解的替代性选择；

●鼓励灵活性；

●把焦点从过去转向未来；

●激励各当事方提出富有创造力的解决方案；

●了解（通常在与每一方的独立会谈中进行）那些各方当事人不愿意向对方披露的利益；

●创造符合所有当事方之根本利益的解决方案。[34]

（二）当事人处分权对审判权的有效规制

司法改革的实践证明，当事人在诉讼过程中不应该是诉讼的客体，而应该是一切诉讼活动的主体。出于尊重人的主体性主流社会价值观的需要，在诉讼调解中承认和尊重当事人的程序主体地位，应当以当事人的处分权对审判予以合理规制。

1．强化当事人处分权。用诉讼调解来解决彼此间的纠纷应当是当事人程序选择权的选择结果。”民事诉讼调解在本质上是以合意为灵魂，以当事人处分权为基础，以审判权为保障的当事人旨在追求利益最大化从而达成解决纠纷并由法院审查和确认的诉讼活动。”[35]合意是民事调解的本质或根本特征，民事诉讼当事人在法律规定的范围内自由支配自己依法享有的实体权利和诉讼权利。当事人作为诉讼调解的主体，对于是否选择调解，接受调解协议，拥有完全的处分权。当前诉讼实践中，当事人处分权虚化的现象不仅侵犯了当事人权利，而且也损害了司法公正。

2．弱化法官在调解中的职权。诉讼调解的生命力在于法官在尊重当事人意愿的前提下发挥其职权。目前，在我国理论界和实务界的主流观点是把诉讼调解权定位为审判权行使的一种方式，法官在整个调解活动中仍然处于主导地位，法官的意见和建议对双方当事人的心理和调解协议的形成均具有重要影响。因此，法官应当牢固树立尊重当事人处分权的意识，弱化自身在调解活动中职权，而更应倾向于将自身定位为”中间人”，秉持中立，这是司法机关应用的立场。法院没有自己的意志和利益，只有法律。

3.审判权为处分权提供保障。一是当事人程序参与权的充分保障。当事法官负有引导并帮助各当事人合法充分行使自身享有的程序参与权的义务；二是贯彻能动司法理念，适时为当事人提供协商、对话的机会和场合，起中介、沟通作用，尽量促成谈判的顺利开展；三是充分尊重当事人的合意，调解结果应该是双方交涉的产物。当事法官应当审查认可调解协议，在适当的时候行使释明权，为当事人平等行使处分权创造条件。

（三）关于诉讼调解程序建构的片论

能动司法意蕴下的诉讼调解，其本身就是一个宏大的命题。任何试图”毕其功于一役”式地给诉讼调解程序予以明晰界定的努力都难以持久地发挥效用，并且常常成为诉讼调解发展的桎梏。这不仅因为能动司法理念的提出，就是对变动不居的社会矛盾纠纷处断的一种回应，而且诉讼调解其内容、对象以及法官个人的气质修为均会对调解成功与否产生这样或那样的影响。当然，这些也并不能阻碍我们对诉讼调解的程序作一个粗略线图的勾勒，因为调解本身不仅有其客观规律性可循，而且诉讼调解在我国历史与现实的演进，虽然几经风雨，但一些具有传承价值与开拓精神的东西总会以这种或那种方式积淀下来，成为我们诉讼调解程序中不可或缺的纽结。

1.立案调解。立案调解是指人民法院的立案部门对有可能经过调解解决的民事案件[36]在案件移送相关审判部门前，由立案庭的法官主持双方当事人通过自愿协商，达成协议，化解纠纷的诉讼活动。立案调解是在构建社会主义和谐社会的呼唤声中出现的产物，也是法院体现司法为民爱民亲民的新举措。它既能充分尊重当事人的处分权，又能有效地通过司法介入富有效率地解决矛盾纠纷。

（a）予以立案。立案调解本身就是诉讼调解的一个阶段或曰一种方式。通常而言，当事人将矛盾纠纷诉诸法院，就意味着自力救济的用尽。立案庭对于当事人提起诉讼并具备立案条件的案件，应当予以立案，以宣示案件已经进入公权介入的诉讼程序（对于部分法院运行的立案前非诉性调解，则因其不属于诉讼调解，故不在本文探讨范围之内）。

（b）组织证据交换。证据交换,作为审前程序的一项重要内容,在世界各国民事诉讼中发挥着重要作用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定明确，人民法院在审理民事案件时，根据当事人的申请或对于证据较多及复杂疑难案件，于答辩期满后，开庭审理前在法官的主持下，双方当事人将能够证明各自主张的所有证据进行交换，从而进一步发现案件事实。

（c）争点整理。争点，是这样一种事实，当事人围绕其真伪或存在与否持有完全相左的主张，处于争执不下的状态。[37]争点整理，就是指为消除纠纷和实现集中审理的目的，在审前程序中法院协助当事人按照一定的顺序和方式所进行的明确和固定诉讼标的、案件事实、证据上和法律上争点的诉讼行为以及由此形成相互关系的总和。[38]经由争点整理，就为立案调解奠定了事实基础。

（d）”调解优先”的践履。经过上述证据交换和争点整理，立案法官对案件的基本事实与有关证据有了较为清晰的了解，这时就需要运用司法智慧，进行积极主动的引导式调解，尽量促成双方当事人达成调解合意，以调解的方式结案，做到案结事了人和。

（e）案件分流。案件历经立案庭调解工作以后，必然产生两种结果：一是调解成功，双方签署调解协议，由法院制作调解协议书，送达当事方，完成结案；二是当事双方未能达成调解协议，案件分流到具体民事庭，进入审理阶段。

2.审理中调解。将调解贯穿于民事审判的始终是民事案件处理的基本要求。进入诉讼程序的案件，无论在哪个阶段，只要当事人有调解意愿且不违反法律规定，当事法官就应当对调解采以积极姿态。当然，调解的强度可能会因情况不同，有所相异。

（a）着重调解。也即前文所述的最高人民法院印发《关于进一步贯彻”调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》第四条的规定，在此不再赘述。

（b）程序性提示。对于除上述（a）类以外案件，进入审理阶段，只要调解不违反法律强制性规定的，亦当尝试进行调解，但应当减轻其强度，对当事双方作调解的程序性提示。

（c）处理。对于进入审理阶段的案件，其结果有二：一是调解成功，双方以签署法院制作的调解协议书结案；二是调解不成的，应当及时作出。

结语：诉讼调解的未来

很明显，诉讼调解必将在我国得以深入实践与发展，对诉讼调解未来的讨论还将会一如既往地展开。针对近年来最高人民法院提出有关的调解政策的语词，笔者亦有些许不成熟的认识：

1.”调判结合”是”调解优先”的前提与基础。”调解优先、调判结合”既是一个重要的司法政策和工作原则，也是一个重要的价值判断---一方面对调解的正当性作出了评价，另一方面对调解与判决的关系作出了优先性判断。[39]矛盾纠纷的多样性，决定了纠纷处理的复杂性。任何情况下，法院都不能拒绝裁判，当合意无法达成时必须及时作出判决；而”调解优先”作为整体性判断，亦不代表任何个案中调解都优先于判决。[40]

2.”调解优先”是纠纷解决的一种现时性选择。当前，人民群众期待司法更加便民，不仅要求司法程序严谨公正，还期待司法过程高效便捷，减少不必要的繁琐和冗长，切实减轻诉讼负担；不仅要求司法恪守中立，还期待司法贴近生活，走进群众，更加主动地满足人民群众的司法需求，[41]”调解优先”正是这种司法需求的一种回应，有其存在的土壤。

3.”能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”是人民法院处理民事纷争的不二法门[42]。社会在发展、矛盾纠纷在演进，实践也将不断证实或证伪。对于民事纷争，笔者坚守对判决与调解关系”能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”经典表述，经久不变。

[1] 就全国来看，民事案件调解率有一个发展变化的过程，即从1989年76．7%下降到2001年的30．78%（见肖翊：《我国法院调解制度的问题与改革设想》，载《判例研究》第12 辑，人民法院出版社2003年7月版，第187页），到了2009年又上升到36．2%，甚至部分法院已经达到60%。

[2] 《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第4期，第31页。

[3] 曾宪义主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2000年3月版，第169页。

[4] 肖扬：《充分发挥司法调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用》，载《求是》2006年第19期。

[5] 曾宪义主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2000年3月版，第169页。

[6] 江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年7月版，第94页。

[7] 对此，郑玉波先生的解释是：”法律问题与自然科学问题不同，与其注重极端精确，毋宁注重妥当。”参见郑玉波：《法谚》（二），第21页。

[8] 中国真正意义上的司法改革，一般以最高人民法院1999年发布的”人民法院五年改革纲要”（《中华人民共和国最高人民法院公报》，1999年第6期）为起点；虽然1991年民事诉讼法的修改，确定了”谁主张，谁举证”的原则，但在司法实践中这一原则并未能得到较好的贯彻与依循。

[9] 参见苏力：《送法下乡-----中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。

[10] 苏力：《关于能动司法与大调解》，载《中国法学》2010年第1期，第8页。

[11] 根据国家统计局发布的《中华人民共和国2008年国民经济和社会发展统计公报》，截止2008年末，中国城镇人口已达6．07亿人，城镇化率为45．7%，加之实际长期在城市工作生活的农村人口，因而当前中国城乡人口比例约为50%。

[12] 参见苏力：《家族的地理构成》，载《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版。

[13] 张文显主编：《法理学》2007年1月版，第309页。

[14] 张文显主编：《法理学》2007年1月版，第308页。

[15] 2005年2月19日，在中共中央党校举办的省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨会上，胡锦涛同志指出了社会主义和谐社会的丰富内涵，即”社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”

[16] 江苏省高级人民法院：《关于组织学习陈燕萍工作法 深入推进向陈燕萍同志学习活动的通知》（苏高法【2010】161号），第5页。

[17] 参见黄兆麟、贾莉：《揭开调解自愿的面纱------基于两个离婚调解案件的思考》，载《公正司法与构建和谐社会------全国法院第十八届学术讨论会论文集》，万鄂湘主编，人民法院出版社2006年版，第624-627页。

[18] 参见李浩：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期，第59-61页。

[19] 这种现象，我想广大法官朋友应当感同身受，为了能使得双方当事人达成调解”合意”，办案法官做了大量工作，单单数度约请当事双方沟通除外，甚至挖空心思发掘当事人信任的亲友协助加大对当事人的攻心，以求达成最终的调解协议。

[20] 刘敏：《原理与制度：民事诉讼法修订研究》，法律出版社2009年7月版，第36页。

[21] [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判机制》，中国政法大学出版社2004年版，第13页。

[22] 张卫平：《诉讼调解：时下势态的分析与思考》，载《法学》2007年第5期。

[23] [法]雅克”朗西埃：《政治的边缘》，姜宇辉译，上海译文出版社2007年5月版，第7页。

[24] 范愉：《树立司法权威是法制发展的一个过程》，在”维护司法权威的法律意义座谈会”上的发言，载2004年3月10日《人民法院报》。

[25] [美]斯蒂芬”B”戈尔德堡 、 弗兰克E”A”桑德等著：《纠纷解决---谈判、调解和其他机制》，蔡彦敏、曾宇、刘晶晶译，中国政法大学出版社2004年12月版，第118页。

[26] 建国之初，”马锡五式”的”以调解为主”，到1982年《民事诉讼法（试行）》将诉讼调解在诉讼中定格为”着重调解”，1991年《民事诉讼法》又改之为”调判并重”。其后一段时期，由于程序正义的勃兴，曾一度出现”重判轻调”的局面；2003年1月，最高人民法院重新提出了”着重调解”的原则，时年7月最高人民法院又对一部分民事案件科以调解的前置条件；2007年3月1日，最高人民法院发布《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，确立的”能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的民事审判工作指导方向；2010年6月7日，最高人民法院印发《关于进一步贯彻”调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，调解工作被提高了一个新的历史高度。

[27]裁判请求权，是指公民在其权利受到侵害或与他人发生争执时享有的请求独立的不偏不倚的司法机关公正审判的权利。参见刘敏：《裁判请求权研究-----民事诉讼的宪法理念》第一章”裁判请求权的意义分析”，中国人民大学出版社2003年版。

[28] 笔者注：关于程序选择权，前已述及，不再赘述。

[29]刘敏：《原理与制度：民事诉讼法修订研究》，法律出版社2009年7月版，第73页。

[30] [日]芦部信喜编：《宪法》（日文版），有斐阁1981年版，第287页。

[31]刘敏：《原理与制度：民事诉讼法修订研究》，法律出版社2009年7月版，第75页。

[32] 即《意见》第4条的相关规定：事关民生和群体利益、需要政府和相关部门配合的案件；可能影响社会和谐稳定的群体性案件、集团诉讼案件、破产案件；民间债务、婚姻家庭继承等民事纠纷案件；案情复杂、难以形成证据优势的案件；当事人之间情绪严重对立的案件；相关法律法规没有规定或者规定不明确、适用法律有一定困难的案件；判决后难以执行的案件；社会普遍关注的敏感性案件；当事人情绪激烈、矛盾激化的再审案件、信访案件。

[33] 见《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二条。

[34] [美]斯蒂芬”B”戈尔德堡 、 弗兰克E”A”桑德等著：《纠纷解决---谈判、调解和其他机制》，蔡彦敏、曾宇、刘晶晶译，中国政法大学出版社2004年12月版，第115页。

[35] 吴海龙：《民事诉讼调解控权论略》，曹建明主编《程序公正与诉讼制度改革》，人民法院出版社2002年版，第587页。

[36]以笔者的司法实践，这类案件主要包括：一是诉请明确，证据充分，事实清楚，权利、义务关系明确，争议不大的一审民商事案件，按规定可适用简易程序审理的，可通过立案调解中心进行立案调解；二是根据法律规定和案件性质，除再审、重审和疑难、复杂需组成合议庭适用普通程序审理的案件以及在诉讼中需要审计、评估、鉴定的案件外，其他案件均可进入调解中心进行立案调解；三是对双方当事人同时到庭要求调解和经口头捎信、电话通知、传票传唤能到庭并愿意接受调解的案件，可进行立案调解；四是案件受理后，经审查认为有可能通过调解解决的案件或调解中心认为可以适用立案调解的案件以及一方当事人请求调解的案件，应当调解；五是对诉讼标的额较大，但争议不大，而且权利义务关系又非常明确的给付之诉，只是在给付方式，给付时间或利息、违约金、诉讼费用分担方面有争议的，如当事人有调解意愿的，也可进行立案调解。

[37] 王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年5月版，第47页。

[38] 赵泽君：《民事争点整理程序的合理性基础及其建构》，载《现代法学》2008年。第2期，第108页。

[39] 范愉：《诉讼调解：审判经验与法学原理》，载《中国法学》2009年第6期，第133页。

[40] 范愉：《诉讼调解：审判经验与法学原理》，载《中国法学》2009年第6期，第134页。

[41] 公丕祥：”能动司法与社会公信：人民法官司法方式的时代选择‘陈燕萍工作法’’的理论思考”，载《法律适用》2010年第4期，第3页。

[42] 2007年在全国法院第七次民事审判工作会议上，时任最高人民法院常务副院长的曹建明同志非常精辟地指出：”一是调解和裁判都是人民法院调处民事纠纷，定纷止争的手段，手段本身不是目的，不能搞调审分离，甚至搞调审对立；二是调解和裁判的目标都是定纷止争，案结事了，好的调解和好的判决一样能够树立司法权威的效果，都能最大限度地减少社会矛盾，最大限度地增加社会和谐；三是调解不能定指标，不能久拖不决，不能以损害司法效率换取调解率；判决不能搞简单化，不能走一判决了之的老路，不能以治标不治本换取结案率。”见曹建明：《当前民事审判工作中的若干问题》，载《法律适用》2007年第2期，第6页。