海峡两岸民商事管辖权冲突
作者：汤峰 发布时间：2010-12-16 浏览次数：994
【摘要】 随着海峡两岸民间交流的增多，两岸民商事案件管辖权冲突问题也愈显突出，两岸法律问题的解决必然受制着政治因素，管辖权冲突的协调也不例外。对于两岸民商事案件管辖权冲突的协调，应在“一国两制”的原则之下，突出民商事纠纷的私法属性，淡化两地居民身份和住所管辖根据，以便利诉讼、保障和推动民间交流为目的，通过区际管辖协议的途径，有效协调解决两地民商事案件的管辖冲突。
【关键词】 管辖冲突 区际法律冲突 海峡两岸
我院受理一离婚案件，被告系台湾人，系涉台婚姻。本案中原告
一、海峡两岸民商事案件管辖冲突的特点
管辖权在涉外诉讼中具有十分重要的意义，它是审理案件的前提条件，管辖权的确定往往关系到实体法的适用，并影响判决的结果，并可能直接影响当事人的合法权益以及判决的承认与执行。从另一角度说，在国际民商事诉讼中，管辖权的行使也是国家司法主权的体现。中国内地与台湾地区虽属同一主权国家，但却存在着各自不同的司法利益，两地法律冲突的特点在民商事案件的管辖权争议中，也得到充分的体现。
（一）对冲突规范的不合理适用和解释是导致两岸民商事管辖权冲突的重要法律原因。从法律制度和法律传统来看，我国台湾地区和中国内地的法律都长期深受大陆法系的影响，在法律以及规则的制定上，都存在一定的共性，在民商事案件管辖规则和管辖根据方面也是如此。比如，在普通管辖方面，均采“以原就被”原则，由被告住所地、居所地、惯常居住地法院管辖；在特别管辖方面，在合同、侵权案件中采用“特征履行”“最密切联系”等原则，由合同义务履行地、侵权行为地法院管辖。而且，在依诉因的法律行为特征确定管辖权时，多采用了双边冲突规范；在协议管辖方面，均承认管辖协议的效力，并对协议管辖进行了相应的限制，如涉讼法律关系应与法院地存在一定的联系，管辖协议应采书面形式；等等。因此就管辖规则或管辖根据本身来说，在依据同一管辖根据确定管辖权时，规则本身产生的冲突问题并不突出，这也是两岸民商事管辖权冲突进行协调的重要基础。
（二）对平行诉讼的肯定放任了涉台诉讼中“一事两诉”、择地诉讼”现象平行诉讼，是指相同当事人就同一争议基于同一事实以及相同目的在两个以上的国家或地区进行诉讼的现象。"中国内地对涉外案件平行诉讼基本持肯定态度，并规定国内诉讼具有优先效力。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》规定：“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。”而在司法实践中，大陆司法机关也将“涉台港澳案件”视为“涉外案件”处理。相应的，对于台湾地区有管辖权涉大陆的案件，台湾司法机关也将依自己的管辖规则确定管辖权，从而使得涉台案件“一事两诉”的现象时常发生。比如：较常见的案例是，在台湾有住所的台湾居民在大陆合伙投资产生纠纷，他们既可以依诉讼发生地管辖规则向大陆法院提起诉讼，同时，可依据被告住所地规则向台湾地区法院提起诉讼。类似这些存在于普通管辖规则与特别管辖规则、特别管辖规则本身之间的管辖冲突，在两地司法机关怠于或难以协调的情况之下，使“一事两诉”和“择地诉讼”的现象频频出现，且可能使两地的判决均难以在对方得到承认与执行，最终使当事人陷于讼累。
（三）海峡两岸管辖权冲突的复杂性和两岸居民对管辖权冲突协调的高要求之间的反差，使两岸民商事案件管辖权冲突问题愈发突出由于海峡两岸法律冲突包含了过多的政治因素，民事法律及民事判决的相互承认的难度，也给管辖权的相互协调带来更大的困难。在国家未统一之前，两地之间的民事法律冲突包括管辖权冲突规则的协调需要解决的不仅仅是法律问题，这使得两岸之间的民商事案件管辖权的协调十分复杂，或者说牵一发而动全身。但另一方面，两岸之间的民间交往却早已远远地走在了法律协调的前面，民间交往要求两地之间在民事法律以及民事纠纷解决方面，能尽快地解决冲突，促进两地民商事的交往。而且，虽然两地之间的法律冲突包含了太多的历史、政治和现实因素，但台湾毕竟是中国不可分割的一部分，它与中国内地同属于同一主权国家，当看到分属于不同主权国家的欧盟各国在民商事管辖协调方面都形成了一套独特且有效的制度体系，确立了“判决自由流动”、先受理法院”、便利诉讼”等原则时，作为一国国内的区际法律冲突，虽然两岸之间的民事法律冲突有其特殊性，但人们有理由对它们之间民事法律冲突的协调和解决充满了更多、更高的期待。而存在于这种民事法律冲突的特殊性与两岸居民极高的冲突协调的需求和期待之间的矛盾，更凸显了两岸民商事案件管辖权的冲突。
因此，两岸民商事案件管辖权冲突产生的原因在于：一方面，在立法上，对可能产生冲突的管辖规则并没有做出必要的、合理的解释，在肯定平行诉讼的基础上，使管辖规则本身的冲突更加明显；另一方面，在司法中，未采取协调原则，以尽量避免和消除民商事案件的管辖权冲突，从而使司法实践中管辖权冲突案件不断增多。
二、借鉴欧盟民商事管辖权的统一
1968年和 1998年的两个《布鲁塞尔公约》所构成的布鲁塞尔公约体系对欧盟成员国法院之间的民商事直接裁判管辖权的分配作了详尽的规定 ,其中的直接管辖权模式设置、便利法院原则、先受理法院原则等 ,值得我们在处理两岸民商事管辖权冲突中借鉴。
1.确立直接管辖权的立法体制
直接管辖权是指两岸在受理某一涉两岸因素民商事案件时 ,确定受理法院对案件是否拥有管辖权。如果依据规定无管辖权 ,则被告拒绝应。1968《布鲁塞尔公约》中规定直接管辖权 ,是考虑到判决在承认和执行时 ,免于进行间接管辖权审查的繁琐 ,从而实了欧共体内法院判决像货物、人员和资金一样的“自由流”。该体制实际上使自动执行的、崭新的、标准化的程序得以建立 ,同时使法律更具确定性 ,避免歧视和不公。两岸在各自的民事诉讼法中实际上已经采用了直接管辖权体制 ,所以 ,我们现在所要做的就是统一管辖权的确定标准。
2.便利法院原则
便利法院原则以是否方便诉讼当事人为核心，赋予受诉法院一定的自由裁量权。在涉两岸因素民商事诉讼中，便利法院原则，指当依受诉法院所在法域的立法规定对某一特定案件本无管辖权，而由于诉讼的便利条件，当事人迫切要求在该法域获得法律救济时。受诉法院应从便利诉讼当事人出发，裁定自己享有管辖权。
3、相对先受理法院优先原则
《公约》第 21条规定 ,相同当事人就同一诉因在不同缔约国法院起诉时 ,首先受诉法院以外的其他法院应主放弃管辖权 ,让首先受诉法院审理。需要放弃管辖权的法院 ,在其他法院的管辖权被提出异议时 ,得延期作出决定。
三、对未来两岸协议的几点设想
协调海峡两岸民商事管辖权冲突是一个已经提上两岸官方和民众议事日程的问题。构建协调两岸民商事管辖权冲突的模式 ,关键是观念的转变 ,应该既应尊重历史 ,又要面对现实 ,还应着眼未来 ,以符合当代法律冲突法理论、利于两岸交往、有助于两岸民事法律纠纷的公正解决为宗旨进行合理建构。笔者对未来两岸协议特提出以下几点设想：
（一）双方协议的主体
签订协议的主体应该是大陆地区和台湾地区的有权代表，可以是官方代表，也可以是民间团体（但必须通过法律确认或者法律授权或委托方式，使之具有法域代表资格）。在目前两岸政治上尚未统一的情况下，通过官方的途径进行沟通确实是有困难的，因此民间途径仍然是一种过渡性的选择，我们可以充分利用诸如海协会、海基会等团体的协调作用，通过民间渠道来对两岸区际司法协助问题作出安排。海协会与海基会都是民间组织，是两岸根据双方目前仍无直接接触但需处理日益频繁的两岸间民商事事务而成立的。虽然它们只是一种民间中介机构，但依其实质背景，实际上具有官方的性质。因此，只要两岸直接明确许可、授权，海协会与海基会完全可以与两岸任何机关包括司法机关进行沟通、联络。对此，实践中已经有了成功的经验。1993年4月在新加坡举行的“汪辜会谈”中，大陆地区、台湾地区分别授权海协会和海基会就两岸间有关司法协助事项进行协商，并己达成《两岸公证书使用查证协议》。因此在两岸尚未达成政治上共识的情况下，由两会这样的民间性质团体签订有关民商事判决的相互承认与执行的司法协助协议是可取的，也是可行的。但随着以后两岸官方正式接触，最终将由两岸官方代表直接签订双方协议。
（二）在协议中必须明确规定管辖权问题
作出判决的法院具有合格的管辖权，这是判决得到承认和执行的重要条件之一。所以，管辖权问题上的分岐，将会对判决最终是否能得到承认与执行产生直接的影响。虽然海峡两岸已分别立法相互认可对方的民商事判决，但由于两岸缺乏直接沟通，“两岸关系条例”第74条并未规定任何管辖权问题，因此两岸民商事管辖权的冲突并未得到解决。由于两岸在民商事管辖权问题上存在冲突，常常会使大陆地区或台湾地区法院作出的判决因不符合对方法律对于管辖权问题的要求而被拒绝承认与执行。本人认为，在协议中应该采用“详尽列明”的方式，即在协议中详尽列明一方法院具有管辖权的种种情况，凡不符合其中条件的可以作为拒绝承认和执行对方判决的理由。另外，解决两岸管辖权冲突还涉及到一个非常重要的问题就是必须确立“一事不再理”原则。它是防止一事两诉，解决管辖权积极冲突的一项重要原则。因此海峡两岸应在协议中确立“一事不再理”原则，对此，可以借鉴1998年最高人民法院通过的《规定》中对“一事不再理”原则的灵活运用。
（三）应当在协议中严格限制“公共秩序保留”条款
“公共秩序保留”制度历来是国际私法中一个重要的法律制度，也是国与国之间开展司法协助的重要原则之一。海峡两岸也均将违反本地公共秩序作为拒绝承认和执行对方法院判决的理由。从现有的多法域国家区际法院判决承认与执行的条件来看，对公共秩序大都持否定态度。但本人认为，与其他一些多法域国家的区际司法协助模式相比，海峡两岸的区际司法协助具有其独特的特征：两岸在政治制度上有着根本区别，在司法制度上又属不同法域，而且在道德观念和价值观念等方面也存在着巨大的差异，因此保留“公共秩序”条款作为拒绝承认和执行对方判决的理由不仅可以兼顾双方不同的利益，也符合“一国两制”的原则。当然为了避免对公共秩序保留制度的滥用，应在协议中制定一定的适用标准来限制公共秩序的适用。1.应明确规定采用“结果说”作为适用公共秩序的标准，这种方式强调判决的结果和影响，法院不能以判决所适用的法律和认定的事实与本法域的公共秩序不一致为由拒绝承认与执行该判决。2.应明确规定判决的承认与执行只有“明显严重违反”本地公共秩序时才被拒绝，这是从程度上对使用公共秩序保留加以限制。这种限制也是与国际私法的发展趋向相适应的。3.任何一方在使用该条款之前，都应尽审慎之义务，避免轻率的主观判断。4.应明确规定使用该条款一方应向对方作出详细的解释说明。
因此，虽然海峡两岸之间开展区际司法协助存在着许多历史、政治、法律上的障碍，但台湾地区毕竟是中国不可分割的一部分，它与祖国大陆同属于同一主权国家，“分久必合”是历史的趋势，中国的统一及其相互间开展区际司法协助是人心所向大势所趋。同时，当我们看到分属于不同主权国家的欧盟各国在民商事判决的相互承认与执行方面都能够确立“判决自由流动”原则时，使我们更有理由对海峡两岸之间民商事判决的相互承认与执行充满了更多、更高的期待。
参考文献：
1陈安 E海峡两岸交往中的法律问题研究北京大学出版社
2于飞 E论海峡两岸民商事法律冲突的特殊性法律科学
3台湾地区与大陆地区人民关系条例
4韩德培主编国际私法新论
5行政院大陆委员会，《大陆工作法规汇编》,1995年版。
6肖永平《欧盟统一国际私法研究》武汉大学出版社 ,2002年 ,第 4页。
