张某和女同学孙某在老张集农民公园凉亭里游玩，在游玩中，张某将其身上所带的手机、面纸、钱掏给孙某，声称要到鱼塘里游泳，孙某劝阻张某不要下水游泳，张某不听劝阻，遂翻越凉亭东侧的护栏，穿着衣服和鞋子跳到凉亭东边的鱼塘里游泳，在游泳过程中，张某不幸溺水当场死亡。张某父母张某、漆某起诉至法院，以被告老张集政府对农民公园疏于管理、安全措施不到位，存在安全隐患为由，要求淮安市淮阴区老张集乡人民政府赔偿原告各项损失计22万余元。

淮安市淮阴区法院经审理后认为：被告淮安市淮阴区老张集乡人民政府为了美化集镇，将两鱼塘之间的道路铺设为水泥路，建造了凉亭，并在通往凉亭的道路两侧及其凉亭的两侧均建立了两层约70厘米高的护栏，以一般人在通常情况下能够注意为标准，被告已经尽到合理限度范围内的安全保障义务，且在原有基础上提高了安全保障，不应再加重其安全保障责任。不论被告采取何种安全措施，都不可能有效阻止入园人员下水游泳。张某作为年满十五周岁限制民事行为能力的人，以其正常的智力、健康状况，应当知道跳入水塘游泳是存在生命危险的，但由于其本人过于自信，不听孙某劝阻，在没有脱掉衣服、鞋子的情况下，直接跳入鱼塘里游泳，导致其溺水死亡。被告既不是鱼塘的所有者，也不是管理者，张某的死亡结果与被告铺路、建凉亭、设护栏的行为没有法律上的因果关系，故被告不应承担赔偿责任，依法驳回了原告张某、漆某的诉讼请求，两原告不服，上诉至淮安市中级人民法院，中院二审驳回上诉，维持原判。

1、本案的法律适用。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织、未尽合理限度范围内的安全保障义务致命他人遭受人身损害、赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”，2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

2、本案适用的侵权的形式

民事侵权行为可以分为积极侵权行为和消极侵权行为，积极侵权行为即指行为人违反对他人的不作为义务，以一定的行为致人损害的行为，例如：侵害他人身体、财产；消极侵权行为即指行为人违反对他人负有的作为义务，例如：建筑施工中未安放警示标志，致使他人损害的。对于本案，被告淮安市淮阴区老张集乡人民政府显然没有实施积极的侵权行为，只能按消极侵权行为的法律模式分析本案。

3、本案被告是否构成消极侵权的条件分析。

（1）本案被告淮安市淮阴区老张集乡人民政府及案外人渔塘的承包人负担义务的性质。

我国广大农村存在着大量的渔塘，渔塘的存在对生活在周边的人民群众存在一定的潜在威胁，特别是对于未满12周岁的儿童威胁较大，因此，渔塘的所有者或管理者负有消除这些潜在危险因素的义务，这就是我们现在日常生活中常说的安全保障义务，这是一种不需要双方当事人约定的义务。对于从事社会活动的人或组织，其应尽到善良管理人的义务，对存在的、可预见的风险和损害，应采取必要措施予以防止或减轻。

（2）安全保障义务的性质。

安全保障义务作为一种法定或附随义务，应将收益与风险相平衡。对安保义务人，要求其为尽善良管理人之义务，即对在其经营场所或活动过程中遭受损害的相对人，承担与其过错相适应的责任，既不能要求其承担无过错责任也不是过错推定责任，因安保义务属于相对消极的防范义务，不可能演变为积极的侵权行为，安保义务的作为与不作为均不会直接导致损害后果的发生，损害后果的发生均是系受害人本身或外力因素造成，安保义务是对危险后果的阻却因素。安保义务本身不具有社会危害性，其只是防范风险发生的一种防御措施。

（3）安全保障义务的限度。

通常有以下几种判断标准：1、法律、法规明确作出规定。2、对于未成年人、病人、老人等特殊群体，经营者或活动组织者必须要履行较高的安全保障义务。3、尽到善良管理人标准。结合本案，被告淮安市淮阴区老张集乡人民政府在修建道路时，为道路两边的渔塘均建立了高70厘米的护栏，已经尽到了善良管理人的义务，在正常情况下完全可以避免缺乏认知能力的儿童坠入水中，也对具有一定认知能力的人起到了警告和提示的作用。我们不能为了避免有人故意入水，而要求被告将护栏的高度建到2米或以上，这样会使义务人的投入远高于其所负担的义务，也不符合社会发展的一般规律。

通过以上分析，淮安市淮阴区法院审理后认为，被告淮安市淮阴区老张集乡人民政府为渔塘修建高70厘米的护栏，已经尽到了善良管理人的义务。两原告之子张某作为已满15周岁的少年，应该意识到跳入渔塘中游泳存在的危险性，但其盲目自信，不听别人劝阻，跨越70厘米护栏跳入渔塘中游泳，是导致其溺水死亡的直接原因，被告淮安市淮阴区老张集乡人民政府不应对张某的溺水死亡承担责任。