抵押权的实现又称为抵押权的实行,是指抵押担保的债权已届清偿期而债务人不按约定履行债务时,抵押权人通过通过法定方式将抵押物予以变价,并就变价所得优先获得清偿的行为。抵押权的实现途径,不仅为抵押权人所关心,而且也事关抵押人利益,因而自古以来,法律对抵押权的实现途径的规定大多较为慎重。各国对此主要有两种立法例:一为公力救济模式,即抵押权的实现应采取公法上的方式,抵押权人实现抵押权之前通常需要获得法院或其他国家机关签发的裁判或决定,而不能私自地实现抵押权,这种立法属于司法保护主义,大陆法系的多数国家大多实行这种立法主义,如德国、日本、瑞士等国;二为自力救济模式:即抵押权人可根据抵押权而自行决定抵押权的处分方式并予以实施,无须经由抵押人同意,国家在通常情况下也不予以强制干预。这种立法属于当事人自救主义,如法国、英国、美国等国。

 

在我国目前抵押权实现的公力救济途径已经饱和的情况下,开拓抵押权实现的自力救济途径的空间不失为完善我国抵押权实现制度的好办法。抵押权的实现何以采用自力救济途径,是基于以下理论基础的。

 

首先,抵押权的支配性与由之衍生的抵押权人的变权处分权。在民事权利的体系中,物权和债权划分的界线是支配力和请求力。物权作为一个对物支配权,基本功效是保障权利人对标的物的支配,所有权有完全的支配力,各种他物权因性质的差别,支配力也有所差异,但有支配力这一点却是一致的。研究物权法的代表学者都提出了担保物权支配交换价值的命题。所谓的“支配”即权利人能依自己意思享受物质利益。在所担保的债权未受清偿时,抵押权人即得对其所支配之交换价值,行使变价处分权,将其变为一定之价值(通常即为金钱),使债权获得优先受偿。抵押权人的变价权在变价条件成熟之前,只是隐藏、潜在的存在,只有在条件变价条件成熟后才变为现实。抵押权的实现过程其本质就是变价权与优先受偿权实现的程序。抵押物必须经过处分阶段才能转化为交换价值,即变价权的范畴;而具体化之交换价值,抵押权人方能就此优先受偿达到担保债权实现的目的,此即为优先受偿之机能。抵押权的基本功能是限制抵押人对抵押物的处分权,抵押权人在债务人不履行到期债务时对抵押物有处分权,抵押权的基本内容就是对抵押物的变价处分权。交换过程成为价值的实现形式,是价值完成从生产到交换、从价值形成到价值实现、从可能的价值到现实的价值的整个社会过程。总之,为了实现对抵押物交换价值的支配,在债务不履行或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,抵押权人享有变价处分权,该项权利是由抵押权的支配性衍生而来。与债权是请求权需依赖债务人之给付行为的性质不同,通过变价实现抵押权,不需抵押人意思或行为的介入,抵押权人可对标的物之交换价值进行换价以实现抵押权。

 

其次,权利行使有正常实现的行使,有救济意义的行使,前者为追求权利的正常实现,后者为追求恢复或弥补被损害的权利。权利行使有两种一般方式:一为自动行使,也称自力行使,不需公力介入;二为公力行使,权利人通过公力机构和公力程序的帮助,行使权力。基础权利的行使,以自动行使为一般原则,救济权利的行使,则以公力行使为一般方法。抵押权实现过程中抵押权人行使变价权即是属于基础权利而非救济权利的行使,故应以自力行使为原则,最大限度的实现当事人的私法自治。与抵押权这一支配权相对应的义务为抵押人在抵押权实现过程中负有的容忍、尊重和不干预。公力救济是基础权利自力实现的延伸与保障。权利保护也有两种方式:自力救济和公力救济,其中公力救济为一般方法。只有这样,才能使弱者相对于强者实现其权利;也只有这样,才能避免私人之间出现武力争斗及与之俱来的可怕现象。公力救济是通过国家的专门力量和程序来保护权利,是最一般的权利保护方法,具有法律强制的特性。抵押权实现过程中,正常的权利行使应以自力实现为原则,最大限度地实现当事人的私法自治,只有当这种自力实现受到侵害及当事人滥用权利时才需要公力救济。私法自治是民法的基础。自治是一种权利行使的方式,实质就是自治体对其权利的自我处理、自我支配的自由,如果不对权力进行适当的约束和规范,极可能会造成自治与自治的冲突、权利对权利的侵害和秩序的混乱。在必要的范围内对滥用权力及自力无法实现的情形给予国家之力予以保障,是维护国家秩序、和平所必需的手段,从保护经济上的弱者这一立场出发,对自力救助加以限制也是无可置疑的。然而国家管制却不是无成本的,任何介入私人自治进行管制的手段,都有制度的成本,有时甚至是高昂的成本。管制的目的是为了公平,却往往牺牲了效率。抵押权人为实现自己对抵押物价值支配的权利并未超出必要范围,也未使用暴力,法律对抵押权的自力实现进行限制与法理违背的,我国立法应当认可抵押权实现的自力救济途径。

 

自力救济作为权利保护的两种途径之一,随着国家和社会的进步,其适用范围越来越小。采取自力救济途径受到法律的严格限制,权利主体只能以法律规定的方式和在法律允许的限度内保护自己的权利。而自力救济在保护抵押权实现方面应有适用空间,因为其强调交易便捷,能更好地保护抵押权人的利益,与抵押权设定的目的相合。我国应当借鉴国外成功的立法经验,在抵押权实现过程中,应当以承认抵押权人的自力实现为原则;赋予相关当事人以充分权利,并建立相应的滥用权利制约机制,形成稳定的预期。当抵押权自力实现无法达到目的时,公力救济的制度予以援助和保护,并且公力救济的制度设计也应最大限度的发挥当事人的自力参与实现。但自力救济的制度缺陷也相当明显,仅依抵押权人的意思就可占有处分抵押财产,对于债务人和第三人而言往往保护不周。在采行自力救济途径实现抵押权时,应为抵押权人设定相应义务以保护债务人的权利。因此,将来我们在改进抵押权实现的相关立法时,应当设计不同程度的自力救济的实现方式,提供多样化的可选择的制度以满足现实生活中的不同情况需要。总结我国目前抵押权实现中存在的问题,我国在设计自力实现制度时应注重以下几方面:

 

1)立法应允许当事人在抵押合同中约定违约发生后私力实现的权利和方式,包括应允许流押,但要遵循清算原则。

 

2)法律应当赋予抵押权人于债务人违约时,自行占有抵押物的权利,但该占有不得扰乱治安或违反法律。占有抵押物不仅是处分抵押物行使对抵押物交换价值支配的必要先行手段,对于非转移占有的抵押权还可避免抵押人转移担保物逃避债务履行的效用。

 

3)允许抵押权人在和平占有或控制抵押财产后,在司法程序之外公开或私下变卖或以其他方式处分抵押财产,但必须符合商业情理。

 

4)为确保自力救济功能的最大发挥,公力救济措施的科学设计是必不可少的。因此,当抵押权人遭遇债务人抵抗而无法以自力占有抵押财产时,其应能够通过简易程序诉请法院进行司法扣押,或者请求法院签发令状命令债务人将抵押财产交付给担保物权人,为此产生的费用由债务人负担。我国《民事诉讼法》应扩大简易程序的适用范围,适用司法变卖简易程序来实现抵押权实现的公力救济。在抵押权自力实现的过程中,构架不同民事主体利益衡平制度达到公平和安全的价值目标是十分重要的,在抵押权人滥用自力实现权利时,司法要给予相关当事人必要的救济。除抵押权人有通知、返还剩余价金、以符合商业情理之处分等义务外,还应赋予抵押人的抗辩权、第三人的异议权及相关当事人请求公力救济衔接等制度来实现利益平衡。

 

担保物权制度作为物权制度的一个重要组成部分,在现代经济交往中,对于维护交易安全,降低交易风险,满足融资与投资需求,发挥着其他制度所不能替代的作用,各国的担保物权立法也成为物权立法中最为活跃的部分。抵押权制度素有“担保之王”的美誉,其研究价值毋庸置疑。我国《担保法》对于抵押权实现制度的一些明显缺陷,在《物权法》中,得到了完善。如抵押权人可直接向法院申请拍卖抵押物等等,这不能不说是我国担保法律制度发展的一大进步,但对于抵押权实现法律制度中的一些其它问题,如抵押权实现的自力救济途径问题,《物权法》未能涉及,这不能不说是一种遗憾,但随着我国经济的快速发展,我相信有关抵押权实现的立法会更加完善。