引  言

 

孟德斯鸠在《论法的精神》中指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才停止”。[1]行政权力的扩张是当今社会普遍关注的一个问题。“现代国家正在形成，纠正社会和经济弊端是政府的职责，这种看法反映了人们的情感。”[2]随着政府在国家管理中扮演的角色日益加重，行政机关负责着公众“从摇篮到坟墓”的全部生活，行政权的触角伸向社会的各个领域。与此同时，由于我国没有如犯罪构成一般严密的行政违法构成，行政主体滥用行政权，恣意侵害公民合法权益的现象频频出现。本文着力从私权出发，构建我国的行政违法体系，使行政相对人的合法权益免受来自行政权的不法侵害。

 

一、行政违法的主体要件

 

传统行政法学理论认为，行政违法行为是行政主体违法行使行政职权的行为，包括没有行政权、超越行政权和行使所具有或授权的行政权时存在不当这三种情形。但笔者认为上述观点存在偏差，行政主体违法行使行政职权的行为的行为应定义为“违法行政行为”，而非“行政违法行为”。因此，行政违法行为的主体不是行政主体，在此立论的基础上，将进一步对行政违法主体的具体内涵作一定的阐述。[3]

 

（一）行政违法主体的定义

 

在介绍行政违法主体的定义前，有必要引入行政相对人的概念。行政相对人是行政法领域的一个基本概念，但我国的行政法司法和理论领域基于长期以来行政法律关系隶属和管理的思想，重行政主体而轻行政相对人，因此对其的研究存在着严重的缺失。就当前而言，理论领域的学者们对行政相对人的概念和范畴有不同的观点。现将其归纳如下：

 

1、绝大多数学者从“作为行政主体行政行为对象”的角度来理解，把它界定为行政主体相对方，即行政法律关系中行政主体的对立方，是“在具体行政关系中处于被管理的一方的当事人”。这是传统管理论的观点。

 

2、还有部分学者从“行政法律关系双方的权利与义务”角度来阐述，认为行政相对人是“指参与行政法律关系，对行政主体享有权利或承担义务的公民、法人或其他组织”，北京大学的方世荣博士就持有这种观点。

 

笔者认为，这两种观点都略带偏颇，不够全面。第一种观点又被称为“绿灯理论”，从行政主体管理的角度出发，崇尚效率，淡化和漠视行政相对人的权益，难以适应社会民主和法治的发展需要。而第二种观点，概念过于抽象，不利于实践操作。综合上述两种观点的利弊，笔者认为判断行政相对人的根本标志在于“其权益是否受到行政主体所作出的行政行为的影响”。此外，由于我国目前的行政诉讼法立法、行政司法实践都以具体行政行为作为主要研究对象，认为抽象行政行为不可诉，将其排除在外。因此，在行政相对人的概念上，笔者认为可定义为依照行政法律法规，具有参与行政法律关系资格，切实参与到行政行为的过程中，“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”。[4]

 

据此，所谓行政违法主体，是指具备行政责任能力、实施了危害社会但尚未构成犯罪的的行为，并且依法应负行政责任的行政相对人。因此，对能否构成行政违法主体有如下要求：首先，行政违法主体是行政相对人，包括公民、法人或者其他组织。其次，行政违法主体必须具备行政责任能力。这是行政违法主体论的核心内容，意味着相对人必须能自觉和独立地运用意识实施一定的行为。对于自然人而言，如果没有具备相应的行政责任能力，则可以认为其不能辨认或控制自己所实施的行为，无须承担相应的行政责任；对于法人或者其他组织而言，因其的拟制人格或其他方面的因素，不存在上述行政责任能力的要求，所以其承担的责任的基础就在于行政法是否做了相关的规定。再次，行政违法主体必须实施了危害社会但尚未构成犯罪的行为，具有行政法上的违法性，且依法应负行政责任。

 

这是判断行政相对人是否构成行政违法主体的客观判断标准。行为具有危害性，这是所有违法行为的共性，这也是法治社会的必然要求。尚未构成犯罪，是其区别于犯罪主体的要求。此外，作为行政法上的违法主体，还必须要求其应当负行政责任。（注意：承担行政责任并不意味着不要承担相应的民事责任）即使具备了客观的危害行为，但依据行政法的规定不负行政责任的，不是行政违法主体。

 

（二）将行政相对人纳入行政违法构成的必要性

 

行政法研究的核心问题就在于行政权力与行政相对人权利的“博弈”，在行政法中，行政相对人的权利与行政权力是贯穿所有法律法规的一条红线，但归本溯源，“乃是为了保障社会的安全以及人民的自然权利”，[5]而且随着行政权的扩张和膨胀，传统理论以“权力制约权力”的权力制约模式的弊端逐渐暴露出来，因此，笔者认为在现今，应以新的制约模式——“权利制约权力”来取代旧有的模式，即以行政相对人的权利来制约行政主体的权力，跳出传统法学理念在研究行政法相关问题时，只重视它赖以生根延续的公权力土壤，只关注行政权的公权力特性，而忽视它所生存的私权空间的理论“谬圈”。

 

（三） 行政责任能力

 

“法律上所谓能力，是指在法的世界中作为法律主体进行活动所应具备的地位或资格。”[6]所谓行政责任能力，是指行为人在实施危害行为时，能够认识和理解自己行为的性质、意义、作用和后果，并能够控制自己行为的方向，从而对自己实施的行为承担行政责任的能力。因此，行政责任能力可以概括为辨认能力、承受能力和控制能力。其中，辨认能力具有基础性的作用；承受能力是客观的判断标准；控制能力是衡量行政责任能力的关键，作为责任能力的核心。

 

辨认能力，又叫认识（知）能力或识别能力，是认识某种行为的社会意义的能力。在此，是指认识自己实施的行为的后果、社会危害性、危害程度和行政违法性的能力，简而言之可概括为“为法律所不容的能力”。

 

承受能力，是指行为人对自己的行为所造成的危害社会的后果的承担和负担能力。作为一个客观的判断标准，主要从行为人的生理方面来进行考量，在特定情况，如精神病人时，则辅助以主观标准来确定。笔者认为，对没有承受能力的行为人苛以行政责任，不符合该制度的设置目的，是与法律的规范作用相违背的。

 

控制能力又叫意志能力，或者说在认识行为的社会意义的基础上，以自己的意志自由为基础，通过自己的身体动静决定自己的行为方向、实施时间、地点、方式和程度的能力。作为衡量行政责任能力的关键，在作为形式的行政违法行为中，体现为“不当为而为”，即以积极作为的方式来为相关行政法律法规所禁止的行为；在不作为形式的行政违法行为中，则表现为“当为而不为”，即以消极不作为的方式来回避相关行政法律法规所规定或由于自己的先行行为而引起的义务。

 

鉴于我国目前尚无类似于行政法通则的统一法律法规，缺乏统一的标准，对行政责任能力作出详细、明确的规定，因此笔者在参考我国现行有关的行政法立法的基础上，如《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》和尚处于草案阶段的《中华人民共和国行政强制法》，参照犯罪构成中的刑事责任能力，以民法上的民事责任能力为基础，同时参考了奥地利在行政法方面的法律法规[7]，提出了如何判定行政相对人是否具有行政责任能力的标准。

 

1、 行政责任能力的一般标准。行政责任能力的一般标准，是指在通常情况下，判断行政相对人能否成为行政违法主体所适用的普遍意义上的标准。这是行政主体认定行政相对人是否应当承担行政责任时，必须予以考虑的。

 

2、 行政责任年龄标准。所谓行政责任年龄标准，是指行政相对人对自己实施的行政违法行为，应承担行政责任所必须达到的年龄。年龄标准是判断相对人是否具备行政责任能力的主要判断标准，具有相当的客观性，便于行政主体进行把握，有利对相对人权利的保护。笔者认为在行政责任年龄标准上，可按如下阶段进行划分。

 

（1）完全无行政责任年龄段：不满十四周岁。

 

这是与我国在行政、刑事方面的现行立法保持一致的。如：行政处罚法第25条，“不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教”。未依照民法中的无民事行为能力——不满10周岁的规定的原因在于，笔者认为民事违法行为的责任在很多时候都是可以转化为金钱上的给付义务，对违法主体的影响较小，而行政违法行为所随之而来的法律责任更为严厉，这也是与我国历来提倡保护未成年人的相关政策相一致的。

 

（2）限制行政责任年龄段：已满十四周岁不满十八周岁。

 

（3）完全行政责任年龄段：已满十八周岁。

 

在限制和完全行政责任年龄段上，需要辅以民法通则第11条第2款的规定，“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。因此，属于这种情况的相对人具备了完全行政责任能力，需要为自己的行为承担完全的责任。这是从行政违法的发生频率、社会危害性以及相对人应承担的责任的角度来考虑而得出的。行政违法毕竟不同于犯罪，如果标准定的过于严苛，只会导致法律的适用范围大大缩小，不能实现立法初衷，不利于社会的稳定，不能切实保护公民的整体利益。

 

3、行政责任的智力标准。所谓行政责任的智力标准，是指行政相对人在为一定行为时，具有能够识别其行为的后果和为法律所不容的能力。这是识别能力和意思能力的统一。“关于识别能力，民法未设定规定，立法理由书认为系辨别是非利害的能力，而其所谓是非利害，非指善恶而言，乃指法律上的是非利害，即认识其行为为法律所不容许，而须对其行为结果有所负责。易言之，即指辨别自己的行为在法律上应负某种责任的能力。”[8]这是判断相对人是否具备行政责任能力的主观标准，以相对人达到行政责任年龄标准为前提。如果相对人不符合年龄标准，则没有探讨智力标准的必要。在符合相关行政责任年龄标准的前提下，根据智力情况的差异，可以将行政相对人分为：

 

完全无行政责任：完全丧失辨认或控制自己行为的精神病人所为的违法行为。

 

完全负行政责任：间歇性精神病人在精神正常时所为的违法行为。这是与现行的相关法律规定相一致的，特别是在行政法律法规中都作出了明文的规定，如《中华人民共和国治安管理处罚法》第13条规定，“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候违反治安管理的，应当给予处罚”。

 

此外，对于醉酒人的行政责任问题，可以参照适用刑法的相关规定。生理性醉酒的，相对人应当承担行政责任。如《中华人民共和国治安管理处罚法》第14条规定，“醉酒的人违反治安管理的，应当给予处罚。”其次，对与病理性醉酒而言，首次病理性醉酒导致违法行为发生的，醉酒人不负行政责任。但是如果有过病理性醉酒的经理，行为人知晓病理性醉酒的后果，仍然故意饮酒导致违法行为的发生，则应承担行政责任。[9]

 

4、行政责任能力的特殊标准。鉴于行政责任承担方式的特殊性，在很多情况下可以适用罚款。所谓罚款，是指为违法行为人在一定时期内，设定一定数量的金钱给付义务，其本质特征在于金钱的给付，而没有其他类型的责任。因此，笔者认为，可以适当引入“是否拥有独立的财产”作为考量行为人的行政责任能力的特殊标准。这也符合在前文提到的承受能力标准。

 

具体适用时，在判定相对人可能要承担的行政责任为罚款的情况下，将行为人的财产状况作为判断标准。当事人的财产状况是一个具体的标准，会因每次罚款数额的多少而有所不同，此外还要考虑当地的一般生活标准，不能超过行为人的承受能力致其不能维持，因此在针对具体情况需要加以判断。不可否认，该标准在现阶段欠缺一定的可操作性，不利于行政高效的实现，但是， “所有人类构筑的东西都是有缺陷的，尽善尽美是可望而不可及的。因此，我们只能选择次优：一个愿意随时接受改进的、不完美的社会”[10]。从考虑公平、正义等法律价值的角度来说，考虑行为人的财产状况是具有合理性的，这也只能作为在法律价值发生冲突时的无奈选择。

 

以上主要是针对行政相对人中的公民进行的阐述，对于法人和其他组织，笔者认为关键点在于将其财产作为判断行政责任能力的标准，可以参照适用刑法上的若干规定，在此不作赘述。

 

二、行政违法的客体要件

 

所谓行政违法的客体又称行政违法行为侵害的客体，是指为我国行政法所保护而为行为人所违法侵害的社会关系。“任何违法行为都必须有侵害的客体，不侵犯任何客体的行为不是违法行为。”[11]对客体的侵害是由违法行为的本质所决定的，是隐藏在违法现象背后的东西，是客观存在的。虽然理论界对客体是否是违法行为的必要构成要件存在争议，但笔者从一般理论和通说的角度考虑，仍把客体要件作为行政违法的构成要件。

 

随着社会经济的发展和“福利国家”等一系列口号的提出，政府改变了消极“守夜人”的角色，政府的行政权力大为膨胀，行政职能大为增加，行政法所保护的社会日益广泛，涉及政治、经济、文化等社会的各个方面。上述的任何社会关系一旦受到行为人的违法行为侵害，则成为行政违法行为的客体。鉴于三大实体法——刑法、民法、行政法的保护客体各有不同，存在较大程度的差别，实践中易于识别，在此不做阐述。

 

三、行政违法的主观要件

 

在前文对行政违法主体讨论的基础上，本篇幅所探讨行政违法行为主观要件是立足于行政相对人违法行为，即行政相对人违反行政法的行为的构成要件。又因为在司法实践中，相对于其他行政违法的责任来说，行政处罚兼具使用频率最高和侵害相对人权益可能性最大的特征，因此从狭义角度来说，亦可认为是行政处罚的构成。

 

关于行政相对人违反行政法律法规的构成要件各个学者又有着不同的观点，包括四要素，三要素和二要素说。其中,四要素说主要是参考刑事犯罪的构成要件包括主体要件(具有责任能力的组织和个人) ,主观要件(必须有主观故意或过失) ,客观要件(违法行为与危害后果的因果关系)以及客体要件(侵害一定的社会关系)。“三要素说”包括客观方面(违法行为)、主体方面(有责任能力的个人或组织)、法律、法规明确规定应受到处罚的行为。二要素说该学说认为行政违法行为的构成要件,只需要具备主体条件(违法主体由作为行政管理对象的公民、法人或者其他组织构成)和客观条件 (在客观方面存在违反行政法律规范的行为)即可,而主观过错条件不是行政违法的构成要件,只是行政处罚的构成要件[12]。

 

在此对上述观点进行一一列明，原因在于笔者认为，当前我国行政法的理论界和实务界对于主观要件是否为行政违法行为的构成要件存在着很大的争议，不同的人有着不同的看法。认同主观要件不应为构成行政违法行为构成要件的学者认为如果认为主观过错是构成要件,那么根据“举证责任倒置原则”,行政机关在实施行政处罚时就负有证明行为人有主观故意或过失的义务。如此必将使大量的行政处罚案件难以及时结案,直接影响行政处罚的效率。[13]从表面看追究行政相对人的违法时的主观状态的确会在举证和办案效率上有所影响，不符合行政高效的目的的实现，但笔者认为从行政公平和合理的角度上看是十分有必要追究相对人的主观要件。

 

（一） 主观要件在认定行政违法行为中的作用

 

笔者认为认定相对人行政违法必须要考虑到相对人的主观方面，其主要影响在于对于相对人违法行为的性质和程度的认定。

 

参照与刑法理论主观要件决定犯罪的性质，在行政法范畴内相对人主观状态会决定其在某些情况下的责任性质，特别是是否可以免责的相关问题。一些情况下当事人对于违法损害结果并非出于故意，有时更是在自己已尽了所有能力后仍然无法预见或避免，在此时如果也追究其责任或与故意造成损害则同样责任显然是不公平的。比如销售者在其已经尽其所能检查商品的质量后，再从表面上无法识别产品的质量问题下，我认为此时不应当追究其行政违法责任，如果追究必然是对于销售者的不公平不合理。此外再有法律明文规定必须追究行政责任的前提下，从主观形态的不同也应有所区分其责任承当程度。在相同结果下，故意违反行政法律法规的违法行为显然要承当比过失违反行政法律法规更重的责任。如果在以上不同情况下采用相同责任是不利于法制的公平原则的。

 

从效率角度讲，公平与效率本身就存在一定的矛盾。但从长远看只有保证公平才能实现长久的效率不能为了一时的效率而废弃公平，这样只能导致最终的不效率。所以在行政处罚中不能因为行政机关一时的效率而导致不公平，必须首先保证公平的实现，特别是在行政机关相对于行政相对人的强势地位下行政责任的承担对于相对人必然会有重大影响，为了实现社会的公平与和谐，行政机关也有义务促进这一目标的实现而付出更多努力。虽然在此有所增加行政机关的负担但从长远及发展的角度有必要将主观要件列为行政违法的构成要件之一，同时对于效率的提高也可以从行政技术的提高得以实现。

 

（二） 行政违法主观要件的认定及归责原则

 

行政违法主观要件的认定是指行政违法相对人在实行行政违法行为是主观状态是过失亦或故意的判断。在大多数行政法中都未规定行政违法的主观状态，只有少数法律将明知规定为行政违法的要件。

 

对于行政违法行为的归责原则，笔者认为应当采用过错推定责任。“推定是为了作出各种诉讼裁判 (而存在的)理性的、先定的要求”[14],从法律上推定举证责任者提不出证据 ,他的主张就不能成立 ,这是合理的[15]。即在行政相对人实施违反法律的行为时，行政机关就可以推定其存在过错，除非行政相对人可以证明其本身无过错。在行政违法主观推定采用过错推定的原因在于：首先，这符合行政法的一般法律责任构成，在行政领域的一般违法行为，一旦被行政主体认定，绝大多数情况下，就不再过问行为人的主观因素，即可推定为主观有过错，法律另有规定的除外。其次，对于行政法律法规所规定的违法行为是十分明确的，具备一般识别能力的人施加以普通注意即可得知，因此可以推定相对人应当是明知。再次，对于主观因素的判断往往要从客观的行为加以推断，而从行政机关角度只能从表面判断即构成违法，而相对人对于自己的行为更为了解，对于主观上无过错的举证也较行政机关来说更为容易。第三，由于采用过错推定原则，在一定程度上减轻了行政机关的工作量，提高行政效率，在一定程度上与行政高效的理念并不违背。如果采用过错责任或其他方式，则必定会增加行政机关执法和认定的难度，且在实践中也难以实现，最终只会使行政法成为一纸空文。

 

但在采用过错推定原则的时候，我们也应注意到法律的特别的规定，不能不加区分地加以适用。当法律对某种行政违法行为作出明确规定时，应当适用特别规定。如：《药品管理法实施条例》中第八十一条明确规定：“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定 ,并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的 ,应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚”。在这种情况下，行政主体在决定相对人应承担的行政责任时，就负有判定相对人主观上是否存在过错的义务。在行政法领域，此类规定毕竟少见，且均有明文规定，在此不详细加以讨论。

 

（三） 行政违法责任的举证原则

 

即在行政违法行为中的主观要件的举证责任由谁承当。如前所述，在过错推定原则下，行政相对人负有举证义务，否则将承担由此导致的不利后果。这样可以减轻行政机关的行政难度，实践中行政机关也只能了解行为发生时的客观情况。而主观的判断往往要结合行为发生前到行为发生时的各种方面进行判断。在行政违法中相对人对于行为无过错的举证要比行政机关容易。同时，有相对人进行举证并不违背行政诉讼行政主体负有举证责任的原则。在行政诉讼中行政主体负有对自己的具体行政行为的合法性及合理性的举证责任。在行使这一原则的同时也便是在对行政相对人的行为实行过错推定，当行政主体完成举证，而相对人无法提出相反证据时，就依过错推定认定相对人存在行政违法行为。另一方面，当相对人提出证据证明自己无过错时就可推翻行政主体的认定，确认相对人无过错不承担行政责任。

 

综上所述，处于对于行政机关行政行为的合法性及合理性以及对于行政相对人的公平合理的考虑十分有必要将行政相对人的主观要件列为行政违法行为的构成要件。同时处于行政效率和实践操作因素应当采用过错归责和由相对人举证的原则。

 

四、行政违法的客观构成

 

（一） 客观构成概述

 

行政违法的客观构成，即行政违法成立在客观方面的要件。它是行政违法的客观外在表现，具体是指行政法律规范规定的构成行政违法必须具备的诸多客观事实特征的总和。而在这些客观表象中最为重要的就是行为。行为是行为人主观见之于客观的桥梁，是追溯行为人行为时主观心理状态的唯一途径。因此，通说认为，行政违法的客观构成为：行政法律关系主体具有不履行法定义务的行为[16]。行政违法必须要以行为存在为前提，仅仅是思想意思活动不构成行政违法。基于本文是从行政相对人违法的角度考虑行政违法构成问题，故行政违法的客观构成即为行政相对人不履行法定义务的行为。

 

行政违法侵犯了受法律保护的社会关系，具有一定的社会危害性。然而，行政违法行为与犯罪行为不只是单纯的程度减轻，它们间有明显的差别。首先，行政违法行为必须要有损害的后果，如果行政相对人的行为并没有导致某种事实状态的出现，那么他不应当为此承担行政责任，而犯罪行为不是。其次，行政违法行为在认定方式与犯罪行为的认定是不同的。犯罪必须有法律的明确的规定，所谓法无明文不为罪。而行政违法行为的认定相对灵活。最后，犯罪行为是对最基本是社会关系的严重侵犯。在民众心中犯罪是“恶”的，而行政违法行为的“恶”性不强。

 

（二） 行政违法行为的特征

 

   行政违法的客观要件具备危害合法、正常行政关系的客观事实特征，这些事实特征是多方面的:其一，它要求行政违法必须有一定的客观外在表现，如果仅有内心意图而无客观的行为时是不构成行政违法的，即不承认纯思想的违法或意思尚未表达于外的违法。其二，行政违法在客观上的表现总是与行政职权具有不可分的关联性，即行政违法行为是在行政主体行使行政职权过程中产生的或者与行政职权有关联，也就是说对行政相对人的违法行为的处罚必须与行政主体的职权有关，否则该行为即为合法，自然就不构成行政违法行为。其三，行政违法在方式上的表现是多种多样的，根据不违反不同的法定义务而有不同的表现形式。   其四，违法行为在与其具体危害结果关系上表现出复杂性。通说认为行为结果(人们往往只限于实际的损害结果和危害)不是构成行政违法的一般要件，然而违法行为通常会引起一定的危害结果。对于行为结果是否也为行政违法客观构成，将在本文以下章节展开论述。

 

（三） 行政违法行为分类

 

对行政违法行为的学理分类对判断是否为违法行为和处以何种处罚有指导意义。

 

从行政相对人的行为表现上，可分为作为的违法行为和不作为的违法行为。这一区分的应该是行为分类中最显而易见的分类方式了，违法的依据在于是否按照法定的方式适当的履行义务，具体区分标准就不再赘言。

 

   从行为违反的法律规范的内容上，可分为违反义务性法律规范的行为和违反授权性法律规范的行为。在分类中，行政相对人承担行政责任的条件和程度是有所区别的，总的来说对义务性规范的违反承担行政责任要相对重些。  

 

（四） 行政违法客观方面的要件认定

 

行政违法客观方面的要件认定，是对行政违法行为的一种客观事实判断。但是，如果仅从一种事实特征来判断的话，所认定的则只是一种中性的事实。对行政违法行为的确定离不开法律规范，没有法律规范，就没有行政违法行为存在之可能，离开法律规范也就不可能对行为作出价值评价和法律评价。因此，行政法律规范同样是行政违法的构成要素，它是客观构成的重要组成部分。研究行政违法的客观方面，旨在研究行政违法行为的自然属性，否则就会失去行政违法存在的客观基础；反之，如果只重视行政违法行为的事实特征和客观状况，忽视其法律属性，则又无从确定行政违法的违法性质和特征。我们在分析行政违法时，不仅要注意其行为的存在构造，而且要重视其规范构造，但又不能将它们相混同。正是因为它的重要性，有学者在原行政违法四构成要件说上增加了法律规范要件，强调行政违法行为的法律属性，而将行政违法行为认为只是一种客观事实状况[17]。笔者认为这中分类方法有其可取性，对法律属性的研究对保障行政相对人权益大有裨益。但是这就过于强调法律规范的作用。因为从法律规范本身作用来说，它作为定分止争的标准，是确定行为违法的依据。如果刻意的将其从行政违法行为的内涵中剥离出来，只会使得对行政违法行为的认定变得过于复杂，不利于行政效率的提高。而且对行政违法的认定离不开各种客观事实状况，只有在客观事实的基础上适用法律才符合依法行政的要求。

 

行政主体依法行政的严格要求，意味着对于行政违法行为的认定必须要有法律规定作为依据，然而行政法并不能如同刑法那样，对行政处罚也不能做严格的“罪行法定”。一方面从行政法的法律价值上看，效率是它的优先选项。效率与公平就是天平的两端，一边重了，天平就得倾斜。行政效率也是行政法的基本原则之一。另一方面，从法律的迟延性上看，行政法解决的是不断变化的社会关系，因此它是一部活法。如果只以法律条文为依据对相对人的行为进行认定，势必会在社会上产生一种专营法律以寻找行政法律法规未有规定的领域实现不法利益的倾向。这只会导致社会的秩序的混乱，行政法也只能成为徒有虚名的法律部门而被束之高阁。然而对行政违法行为的认定也不能是行政主体的主观臆断，对自由裁量权的滥用不是法治而是专制。为解决这一判断标准，笔者认为应当引进一个行政违法构成的第五要件——违法结果，以结果的客观性为认定寻求科学依据。

 

（五） 违法结果构成要件说

 

行为不一定会有结果或者说行为所造成的结果既可能是有形的也可能是无形的，行政违法行为同样如此。行政相对人违反了法定义务，而没有产生任何损害结果，那么，他就应当为其行为而承担行政责任。当然，如果从行为本身违法性上说，他的行为的确是不法行为，这就如同刑法中的情节显著轻微不构成犯罪一样，是对行政责任的阻却，而非对行为违法性的阻却。但是，这对严格控制行政主体的权利滥用有很大的作用。只有当出现损害结果时，行为人才构成行政违法。这样就极大的缩小了行政主体自由裁量的范围，减轻了他们选择的压力（心理学上，任何人对选择都有压力）。

 

违法结果构成要件说，虽然为认定行为违法提供了一个客观的标准。然而它也存在一定的缺陷。因为损害结果既可能是直接的损害也可能是间接的危险，既可能是单一的结果也可能是多重的结果，既可能是显形损害也可能是隐性损害。如果在相对人实施行为产生的损害结果显现于不构成行政违法的决定之后，那么行政法的权威就面临着巨大的挑战形成行政主体是追溯行政相对人的违法行为与禁止双重处罚的原则的冲突的尴尬状况。笔者认为，这实际上是在行政权与公民权的博弈。从当今提倡建设社会主义法治国家的角度上说，这并不是一个值得讨论的话题。正是因为当前依法行政的精髓未被深刻吸收，我国与法治国家尚有距离的特定状况下产生的价值混乱。

 

结语

 

 “正是为了自由权本身的缘故，处罚才得到承认。除非公民能够知道什么是法律，并得到公平的机会去考虑法律的指导作用，否则刑法制裁对他们就是不适用的。”[18]行政违法构成是一个科学严谨的体系，它是行政相对人承担行政责任的根本原因。正如法学界对犯罪构成曾有过这样一句名言——“离开犯罪构成就没有犯罪”一样，离开了行政违法构成，追究行为人的行政责任就失去了其存在的基础。只有将行政违法构成作为立法在法律的“图纸”上加以设定，使其具备如犯罪构成在刑法中一样的作用，“审批机关评定犯罪时可以运用它，公诉机关指控犯罪时可以运用它，侦查机关侦查犯罪时可以运用它，人们群众检举控告犯罪时可以运用它，即使被告人、犯罪嫌疑人和辩护人员辩解时远可以运用它”。只有这样，行政权的行使才能受到必要的限制，真正实现以“权利制约权力”，从根本上对行政相对人的合法权益予以保护。[19]

 

 

 

注释：

 

 [1]【法】孟德斯鸿著:《论法的精神》(上册)，商务印书馆1961年版，第154页。

 

 [2]詹满福著：《中国行政法问题研究》，中国方正出版社2000年版，第47页。

 

 [3]姜明安著：《行政违法行为与行政处罚》，载《中国法学》1992年第6期，第83页。

 

 [4]《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》。

 

 [5]洛克著：《政府论两篇》，载《河北法学》1998年第1期，第91页。

 

 [6]刘保玉、秦伟著：《论自然人的民事责任能力》，载《法学研究》2001年第2期，第38页。

 

 [7]胡建淼著：《比较行政法——20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第495页。

 

 [8]王泽鉴著：《侵权行为法(1)》，中国政法大学出版社2001版，第275页。

 

 [9]李春雷著：《刑法学》，中国民主法制出版社2004年版，第93页。

 

 [10]【美】乔治·索罗斯著：《开放社会：改革全球资本主义》，商务印书馆2001年版，第16页。

 

 [11]谢邦宇等著：《行为法学》，法律出版社1993版,第282页。

 

 [12]张开祥著：《从一起食品卫生处罚案件谈行政处罚责任构成》,载《江苏社会科学》2000年第5期。

 

 [13] 陆远著：《主观过错不应成为行政处罚的要件》———对《主观过错与行政处罚》一文的商榷，载《中国医药报》2003年8月19日。

 

 [14] Edwa U Ilman , On Presump tion , The Journal of Philosop hy , Volume L XXX , No . 3，March1983,转引高家伟《行政诉讼证据的理论与实践》，工商出版社 1998年版，第85页。

 

 [15]马原主编：《中国行政诉讼法讲义》，人民法院出版社1990年版，第95页。

 

 [16]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社 1996版，第311页。

 

 [17]应松年、杨解君著：《论行政违法的主客观构成》，载《江苏社会科学》2002年第02期，第26页。

 

 [18] John Rawls，A THEORY OF JUSTICE，Belknep Havard，1971pp.241。

 

 [19]扬兴培著：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2003年，第447页。