摘要：所谓过失相抵能力，指过失相抵原则的适用是否应以受害人有责任能力为前提，其核心问题在于，受害人为未成年人时能否适用过失相抵原则。我国《民法通则》及《侵权责任法》对于过失相抵原则的表述皆比较简略，属于对过失相抵制度的原则性规定，《人身损害赔偿解释》第二条虽然对其适用进行了一定的解释，但亦未提及过失相抵能力问题。

关键词：过失相抵规则 过失相抵能力 未成年人 责任能力

一、过失相抵的概念和法律依据

过失相抵，亦称为与有过失，是指当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。[1]作为减轻或免除赔偿义务人的损害赔偿责任的一种事由，过失相抵原则已为各国侵权法所采用，只是在不同的国家和地区的法律制度中存在不同的称谓，如德国法上将其称为“共同过错”，日本法上将其称为“过失相杀”，英美法上一般称为“共同过失”等。过失相抵是我国台湾地区所采用的称谓，这一称谓也为我国理论界和实务界所普遍接受。[2]过失相抵原则作为侵权法上的一项重要制度，就其效力层面而言，并非赔偿权利人的过失与赔偿义务人的过失相互抵销，所谓过失相抵，不过为形容之语，实质是加害人与受害人的过失两相较量，以定责任之有无及其范围，而非两者互相抵销。因此，德国理论上仅将其称为“被害人自己之过失”。[3]

我国过失相抵原则的法律依据是《民法通则》第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）对过失相抵制度进一步进行了解释，而《侵权责任法》第二十六条则规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，延续了法律和司法解释的规定。

二、过失相抵能力

所谓过失相抵能力，指过失相抵原则的适用是否应以受害人有责任能力为前提。其核心问题在于，受害人为未成年人时能否适用过失相抵原则。我国《民法通则》及《侵权责任法》对于过失相抵原则的表述皆比较简略，属于原则性规定，《人身损害赔偿解释》第二条虽然对其适用进行了一定的解释，但亦未提及过失相抵能力问题。有关过失相抵能力，理论上存在三种学说：

第一，责任能力说。责任能力是指行为人承担侵权民事责任的认知能力，是侵权行为人负损害赔偿责任的资格，亦称为侵权行为能力。该说认为适用过失相抵原则须以受害人具有责任能力为前提，如受害人没有责任能力，其行为便无可归责性。就未成年人而言，这种责任能力体现为识别能力。关于识别能力，系辨别是非利害的能力，而其所谓是非利害，非指善恶而言，乃指法律上的是非利害，即认识其行为为法律所不容许，而须对其行为结果有所负责。易言之，即指辨别自己的行为在法律上应负某种责任的能力。[4]如我国台湾地区法律规定行为人承担侵权责任的前提是行为时有识别能力，故无行为能力人和限制行为能力人因缺乏相应的识别能力，不能认定其有过失，因此亦不发生过失相抵的问题。

第二，辨别事理能力说。该说认为在适用过失相抵时需要考虑受害人的主观意思能力，并不以违反注意义务为要件，单纯的不注意，亦可适用过失相抵。就受害人为未成年人而言，由于过失相抵的本质在于寻求加害人和受害人之间的公平，因此对受害人辨别事理能力的要求不能等同于法律对加害人所要求的责任能力，应理解为只要受害人对危险的发生有辨别能力即可适用过失相抵，而且对这种辨别能力的要求程度低于一般的责任能力。

第三，能力不要说，亦称客观说。该说认为如受害人因没有责任能力或识别能力便不予过失相抵，则对于加害人有失公平，因此在适用过失相抵原则时不应以受害人具备责任能力和辨别能力为前提条件。在侵权行为，所以特别规定，行为人须具备识别能力，系鉴于此种之人对于事务之是非利害既不能为正常识别，故使其不负侵权责任，以资保护。在过失相抵的情形，并非使与有过失者赔偿他人所受的损害，而系令其就自己行为的结果负责，不得将自己行为所产生的损害，转嫁于他人。过失相抵原则在公平分配责任，即任何人应承担因自己行为所生的不利益，而不能将之转嫁于他人，若被害人对损害之发生或扩大与有过失，即应依其轻重，尤其是原因力之大小，分配责任，是否具有识别能力，在所不问。故过失相抵不以被害人具备责任能力或识别能力为前提，只要被害人在客观上与有过失，即可过失相抵。[5]

三、过失相抵原则的适用与过失相抵能力

在受害人为未成年人时，过失相抵原则的适用，我国理论上通说采责任能力说，即以未成年人有识别能力为必要。依此观点，未成年人则不具备过失相抵能力。在实践中，一般通过考量监护人与有过失而减轻加害人侵权责任的方法，来实现当事人之间的公平，也即将无民事行为能力人或限制行为能力人致人损害的侵权责任要件类推适用于过失相抵原则之上。本文认为，此种方法在学校补充赔偿责任中则不宜直接适用。一般认为监护人的职责有四点：第一，保护被监护人的人身，包括维护被监护人的人身健康和安全，保护他们的姓名权和名誉权，对被监护人进行培养和教育；第二，管理被监护人的财产，维护其合法的财产权益；第三，代理被监护人进行民事活动；第四，代理被监护人行使损害赔偿请求权。监护人将被监护人送至学校等教育机构后，虽不能认为成立委托监护或形成契约关系等，但此时监护人亦不可能再全程对子女进行监护，此时对未成年人的教育、管理和保护皆由学校行使，而且无民事行为能力人又无法判断其行为对自己利益可能造成的影响，故监护人并无过失，有过失的为学校等教育机构。若此时因第三人侵权致未成年人受损，便不宜通过考量监护人与有过失来减轻侵权人的责任。

故本文认为，对于过失相抵能力在过失相抵原则中的适用，应区分无民事行为能力人和限制行为能力人予以分别适用。

就无民事行为能力人而言，由于其智力水平、识别能力和判断能力均处于较低水平，故不能要求他们清醒认识到其行为对自己利益可能造成的影响。因此，在无民事行为能力人场合不宜对其适用过失相抵规则，而应当考虑行为当时的具体情况和监护人与有过失等进而认定是否应减轻侵权人的责任。对无民事行为能力人在学校等教育机构中因第三人侵权而受损的情形，如前所述，此时不宜直接适用监护人与有过失来减轻侵权人的责任，而应考量学校等教育机构是否尽到了应尽的教育、管理职责。具体而言，如学校等教育机构尽到了教育、管理职责，此时学校不存在过错，应由第三人承担侵权责任；如学校等教育机构未尽到教育、管理职责，应将学校等教育机构的过错类推适用监护人与有过失来减轻侵权人的责任。[6]同时由于学校等教育机构未履行应尽的教育、管理职责，其行为本身具有可归责性，所以此处的补充赔偿责任是最终责任，尔后亦不能再向第三人进行追偿。

就限制行为能力人而言，其智力水平、识别能力和判断能力相对于无民事行为能力人而言有所提高，在一定程度上也应当认识到其行为的危险性以及对自己的利益可能造成的影响，应当根据其行为当时的情况、行为的性质、类型并结合考虑监护人与有过失及其他因素，进而判断是否应减轻侵权人的侵权责任。第一，如限制行为能力人没有过失，应考虑其监护人是否与有过失，进而判断应否减轻侵权人的侵权责任，如限制行为能力人有过失，其监护人应承担限制行为能力人之与有过失自不待言，同时也须考虑监护人自身的与有过失，进而全面考虑如何减轻监护人的责任。第二，在学校等教育机构中，同无民事行为能力人一样，由于此时监护人没有过失，故应考虑限制行为能力人是否与有过失。如果限制行为能力人无过失，则应考虑学校等教育机构是否具有过失进而判断应否减轻侵权人的侵权责任，如学校等教育机构不存在过错，则应由侵权人承担全部责任，如学校等教育机构存在过错，则应减轻侵权人的侵权责任，同时学校也应承担补偿赔偿责任，且不能向第三侵权人进行追偿；如果限制行为能力人有过失，则可减轻侵权人的侵权责任，学校等教育机构则不需承担限制行为能力人的与有过失。因为此时对限制行为能力人可直接适用与有过失规则，同时如果学校等教育机构亦存在过错，应承担补充赔偿责任，也需综合考虑如何减轻侵权人的侵权责任。