【摘要】：表达自由是公民的一项基本权利自由，是公民行使其他权利自由的重要前提和保障，也是民主政治的构成要素和基础，对于一国的政治、经济、文化、科技，以至于民族精神、公民素质等都有巨大的影响、制约作用。因此，厘清表达自由的相关内容，进一步探讨如何保障表达自由的实现，并对其进行必要的限制便显得至关重要了，本文尝试从这三个方面作出粗浅的解答。

【关键词】：表达自由、法律保障、必要限制

一、表达自由的内涵、形式和宪法属性

(一)表达自由的内涵

国内外关于表达自由涵义的观点，可谓林林总总，繁杂多样，各种对表达自由内涵的解释均存在着合理、可取之处，但亦或多或少有些不足。限于篇幅原因，本文不再对各种观点一一作出介绍和评述，仅阐述笔者的一家之言。

笔者认为，所谓表达自由，是公民的基本自由之一。它是指公民在法律规定或不禁止的情况下，通过各种媒介或方式，自主地表明、显示或公开传递思想、意见、观点、主张、情感或信息、知识等内容而不受他人干涉、约束或惩罚的自主性状态。

（二）表达自由的形式

从各种法律、文件的规定和专家、学者的观点来看，表达自由大致可以分为三类：狭义的、中义的、广义的。狭义的表达自由只含言论自由。中义的表达自由包括言论自由、出版自由、新闻自由、艺术表现自由。广义的表达自由除了中义的表达自由的内容外，还包括：集会自由、游行自由、示威自由、结社自由、请愿自由等。

笔者倾向于赞同广义的表达自由，认为表达自由主要是指言论自由，但它比”言论”的自由含盖面更广：

一是其表达形式不限于由语言、文字形成的言论，还包括象征性语言，如形体动作、图像、绘画、雕塑、音乐等艺术形象，企业组织、社会团体和社会活动的标志、礼仪(如宗教仪式、团体集会的仪式)以及某些表达内心意愿的行为等等，都属于表达自由。如美国著名的焚烧国旗案，还有甚至穿着表现政治倾向的服装、携带纳粹的旗帜的行为，都被联邦最高法院在其判例中援引美国宪法第一修正案，判决为公民的表达自由而不受惩罚。这类的表达自由常常都归人言论自由范畴。

二是体现于宪法中属于表达自由范畴的某些公民基本权利，它涵盖各项政治自由(言论自由、新闻自由、信息传播自由、结社自由、出版自由、集会游行示威自由等等)、科学研究和文艺创作的自由、对国家机关及其工作人员提出批评建议、控告的权利，等等。

由上，笔者赞同广义界定表达自由，以期对其进行较广泛的保护。

（三）表达自由的宪法属性

表达自由是公民的一项基本的权利自由，世界各国均在宪法上对其着墨颇多，力图对其进行有力的保障，我国宪法自然也不例外（下文将具体阐述），因此，表达自由的宪法权利属性自是毋庸置疑的。

从哲学的角度上说，某种事物的性质完全可以是多重的、复合的，而不仅仅是单一的、单纯的。表达自由的宪法权利属性也是如此。笔者认为，它是政治自由、精神自由与准思想自由的结合体。在它身上，既体现了政治自由的属性，又体现了精神自由与准思想自由的属性。

我们说表达自由是政治自由，这首先是因为表达自由的核心内容是政治表达自由，即对于政治和公共事务的意见、主张的表达自由。它理应受到宪法的第一位的保护。其次，从表达自由的滥觞、流变历史来看，政治表达自由内容受到专制统治的最严厉、最频繁的镇压，政治表达自由是历史上的表达自由内容中最匮乏、亦最令仁人志士孜孜以求的部分。当然，表达自由的核心是政治表达自由，并不意味着表达自由完全排除非政治表达的自由，它们也应受到宪法和法律的保护，只不过其地位次于政治表达自由而已。

从表达自由的目的角度分析，它还具有精神自由的宪法权利属性。人们拥有表达自由，从最终极的目标来说，无非就是使自己心情舒畅、精神和谐，寻求情感的愉悦和释放。

思想与表达具有内在的密切关联性：人们”有感而发”、”不平则鸣”、有了思想便要表达出来，而表达的内容无非就是思想的内容。

但是，表达毕竟不同于思想，因此，表达自由只是准思想自由。我们讲表达自由视为准思想自由，也有利于保护表达自由。因为，法律只能惩罚行为，而不能惩罚思想。表达自由是准思想自由，就决定了任何人和任何权力在一般情况下，即原则上不能惩罚人们的表达，只有表达同违法行为紧密联系在一起，或表达了民主社会中法律明文禁止的内容的时候，才能惩罚这种表达。

由上可见，表达自由不仅仅是政治自由，也不仅仅是精神自由或准思想自由，而是政治自由、精神自由与准思想自由三重自由的统一体、结合体。

二、表达自由的实现与保障

表达自由作为公民的一项自由和权利，包含着极其丰富的内容，它的重要性--不管是对于公民个人还是对于国家的社会生活等各方面的建设都是不言而喻的，如使立法更加民主、科学和理性，促进和维护司法公正，促进政府依法行政等，但囿于本文的篇幅及研究旨趣，在此不再展开论述，下文讲着重阐述一下表达自由的实现与保障。

（一）我国现行法律关于表达自由的规定

1948年的《联合国人权宣言》第一次把表达自由宣布为国际法规范。宣言的第19条规定：”人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界，寻求、接受和传递消息和思想的自由。”1966年的《公民权利和政治权利国际公约》将表达自由的权利扩展到适用所有的媒体：”人人有自由发表意见的权利，此权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其它媒介。”《经济、社会、文化权利国际公约》第15条要求签约国保证”传播科学和文化”，并且”承担尊重进行科学研究和创作性活动所不可缺少的自由。”

我国已批准或签署了上述三条约，我国宪法所列公民的基本权利中，也有属于表达自由的项目，如第35条的各项政治自由，第40条的通讯自由，第41条对国家机关及其人员的批评建议、控告检举的权利，第47条科学研究、文艺创作和其他文化活动的自由，等等。

在我国现行法律体系中，除了上述所言在《宪法》文本上存在一个表达自由制度的基本框架以外，在其它的法律法规中也存在规制表达自由的条款，只是这些规定比较零散，散见于诸多法律法规中，其中主要有《刑法》、《保密法》、《广告法》、《著作权法》、《出版管理条例》、《国家广播电视管理条例》、《关于维护互联网安全的决定》、《报纸出版管理规定》等法律法规中的相关条款。但同上述国际条约的规定尚有某些差距，有待充实，并通过立法，对这些权利给以有效的保障。

（二）如何更好的实现及保障表达自由

表达自由作为公民应该享有的基本权利和政治权利并不等于公民实际享有这一权利，而宪法确认公民基本权利之后，国家负有提供合法手段和必要条件，以保证能够实现这些权利的义务。当然，表达自由的实现离不开公民的努力。

1、首先要高度重视具有公共性质的表达自由的价值与功能。

“兼听则明，偏听则暗”。这意味着，可以基于其他理由禁止一个公民说话。但是不应因为他的观点被认为是虚假的或危险的就禁止他说话。正如著名启蒙运动领袖伏尔泰的那句名言：”我不同意你的观点，但我誓死捍卫你发表观点的权利。”表达自由是指”人们通过一定的方式将自己内心的精神作用公诸于外部的精神活动的自由”[1]，一定方式的典型表现就是言论、出版、集会、结社、游行和示威。早在改革开放之初，邓小平同志就谆谆告诫我们：”一个革命政党，就怕听不到人民的声音，最可怕的是鸦雀无声”[2]，从政治高度强调了包括表达自由在内的”人民的声音”是何其珍贵和重要!然而，这种殊途同归的宝贵思想在现实中多年来尚未得到足够重视。建国初期的一段灰暗历史：反右、大跃进、文革……，给了我们惨痛的教训，除了其他的因素外，表达权的虚无也使党和国家遭受了严重的损失。同时，

著名的”三门峡水利工程”也是不重视具有公共性质的表达自由的价值而酿成恶果的一个例证。还有马寅初教授等，因提出人口控制理论同样遭遇了更为悲惨的人生悲剧，以至于计划生育政策的实施晚了几十年。时至今日，更让人感到遗憾和痛心的是”三门峡工程”中那种抑制表达自由、惧怕不同意见的思维和习惯并未随着岁月的流逝而进入历史，甚至还获得某些新的表现形式。如压制不同意见、压制上访，动辄上升到危害稳定、破坏秩序和公共利益角度处理。其结果是不但让我们失去了慎重思考自身错误和制度缺陷的机会，也失去了人民的信任。更有甚者把申诉者逼到法律秩序之外采取行动。历史的经验教训一再证明，忽视表达自由的价值和功能，压制人们表达不同声音的行为，只能导致专制、偏执与失败。

2、表达自由实现的必要前提条件：知情权的满足。

历史与现实的无数事例告诉我们：专制主义、极权主义统治的诀窍和法门是垄断、控制信息的搜集、发布、流传，信奉并实施”民可使由之，不可使知之”的治术。现代民主社会由于主张主权在民的宪政原则，因而必须保障公民和社会组织的知情权。在现代民主社会中，知情权既是公民和社会组织的政治权利、社会权利，又是他们的自然权利。表达自由主体无论是发表口头言论，还是撰写、发表书面的文章或著作，都必须实现经过周密、细致、全面的司考。而有关资料、信息的取得，就成为其”明智”判断的前提条件。离开了知情权，宪法、法律对表达自由的规定和认可就会成为无源之水、无根之木。

要保证公民和社会组织的知情权，必须坚持两项原则：第一，国家实行政治公开性和信息公开制度原则，应尽快出台《政府信息公开法》，使公民的知情权有法可依。第二，公职人员、公众人物的隐私适当减损原则。

3、重视对表达自由保护的制度设计，以不同法律规则保障具有公共性质的表达自由和具有私人性质的表达自由。

首先，每个公民在国家与社会的互动运行中均扮演着两种不同的角色，也同时具有两种不同的表达自由。一方面，每个人作为一个公民都参与到国家的统治事务中，我们为公共利益而思考、发言、筹划和行动，在这里，我们是投票者、立法者和统治者，我们的言论必须得到法律和制度的绝对保障，因为这事关公共利益或国家利益以及我们的主人地位，另一方面，我们每个人作为个人或私人组织的成员，我们有并追求着自己的利益，在这里，我们同时又是被统治者，具有私人性质的言论须受一定限制，因为这会影响到他人或其他组织的利益。遵守法律是我们的义务，包括法律对我们表达自由的限制义务但作为国家和政府的运行而言，前者尤其需要法律机制和正当程序的保障，这是正确决策之必须要求，保障前者的自由就如同限制后者的自由一样必要和重要。从法律层面而言，这是对两种具有不同法律性质的言论保障，需要通过不同的具体规则施以保护，这些规则在公法领域和私法领域具有不同的价值取向和特点。

我国宪法第35条明确规定：公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。然而宪法作为法律之法只确认了表达自由，但对不同性质的表达自由并未区别．从而也就缺乏对其不同内容和程度的法律规则保护。表达自由特别是具有公共性质的表达自由的保护不但需要宪法依据，同时有赖于部门立法的细化和落实。如，尽管我们在一定程度上享有新闻自由多年，却没有一部完整的新闻法保障新闻自由，削弱了新闻媒体的监督功能，干预新闻自由和

新闻侵权事件时有发生，而干预或侵权的背后真正受害的还有公民给予公共利益的表达自由。大凡法治比较成熟的国家和地区均有成熟的法律保障表达自由的实现，如作为表达自由和信息自由基础原则的”公开原则”已成为瑞典宪法核心原则之一，《表达自由法》和《出版自由法》则对宪法原则和条款有更为具体的规定和落实[3]。其他国家和地区包括我国香港在内均有具体法律保障表达自由。结合我国宪法规定和司法实践，对不同性质的表达自由通

过不同的部门立法给予有效保障已刻不容缓。

再次，表达自由的保障要突出程序保障的价值和意义。一种表达或一种言论是否具有公共性质，有时从实体难以判断，从而使程序对表达自由的保护具有特别意义。制度的设计需要突出程序的可操作性。如公民对于具有普遍约束力的法律、法规和规章的违宪审查建议权问题，就需要通过具体的时效、责任以及处理程序设定使这种公共性质的意见表达得到重视和及时妥当处理；再如对公民行使申诉权中公共言论也需要上升到制度高度重视并予以及时处理，而不是采取简单压制甚至是强制手段激化矛盾。当然，任何权利和自由都有限度，对某种违法言论的性质判定和责任追究是特定国家机关的职责与职权，任何机关和个人未经法律授权和经过正当程序均不得干预。

最后，政府在限制表达自由中的作用与职权须依据法律定位，具有公共性质的表达自由尤其需要一个更为宽松的环境，我们的制度设计和”公仆”们需要抛弃自身的狭隘并以博大胸怀容忍这些表达，因为公共言论的表达可能也是一项蕴涵智慧与创见的活动，对其后果的判定需要理性验证和实践检验我们允许这些不同言论的表达主要不是出于喜欢。而是这些表达可能有助于我们作出正确决策。少犯错误和失误，从而使有关国家利益、公共利益和集体利益的决策建立在更加理性、科学和民主基础之上，对媒体监督和反对言论的惧怕就是对自身错误的纵容和对自身责任的默然。

4、健全宪法、法律等的司法保障功能。

首先，在国家的法律体系中，宪法对公民基本权利的确认和保障在层次上是最高的在效力上是最强的．公民基本权利在宪法中所占的地位和所居的份额只有是最高的、最大的．因此，我们只有在我国宪法”公民有言论、出版自由规定基础上对表达自由作进一步的确认并作出保障性规定，才能使宪法的发展进程成为对公民基本权利和政治权利确认、保护的范围、层次不断加深的过程，使宪法最终成为公民基本权利的保障。

其次，应制定具体的基本法律如《新闻法》和《出版法》来把宪法表达自由的规定予以明确化、具体化，使之成为可操作的法律制度．笔者以为，《新闻法》和《出版法》中至少应包括以下内容：⑴．新闻媒体的设立权、知情权、采访权、编辑权、发行权、传播权评价权、公开报道权、提供信息权等。⑵．明确规定表达自由的界限。从表达自由在建设法治国家中的价值可以看出，表达自由是一种公共利益，公民的其他权利和利益之实现有赖于表达自由的保障。因此，”规定国家对公民基本人权进行限制的根本目的是：详细列举国家能够对公民基本人权进行限制的事由，以防止国家权力以公共利益为由恣意地限制公民的基本人

权[4]。相应地，在处理表达自由与他人的权利或者名誉、国家安全或者公共秩序，公共健康或道德的冲突时，应当给予表达自由与其他公共利益相并存的最宽广的空间，以”当表达自由对法律保护的其他利益造成了真实而非臆测的、实质而非边缘的损害，且又没有其他手段以避免或消除这种损害时，可以对表达自由进行最少限度的限制”[5]作为表达自由的界限．⑶．不得对新闻和出版物进行事先的审查或批准。⑷．严格区分报道本身失实与媒体所援引或所载的被谈人或其他人表达失实问题． ⑸．媒体涉嫌侵权实行举证责任倒置．即当媒体被诉侵权时，作为公共权力一方的强者或公众人物承担媒体报道本身失实或故意诽谤的举证责任．

5、提高公民参与社会生活和民主政治的素质和能力．

人们自觉地呼唤表自由，目的就是自身需要的满足或价值的实现。然而，表达自由作为一项积极的权利不会自动满足人们的要求，公民只有不断提高自身参与社会生活和民主政治的素质和能力，擅长用权利语言表达自己的利益，才能在现代民主政治中通过有效的途径很好地表达自由的愿望，对社会生活和民主政治施加积极、有效的影响，促成自身利益和价值的提升。

三、表达自由的限制

（一）我国现有法律对表达自由的限制性规定

任何权利都有被滥用的可能性，表达自由作为一项基本人权和公民权，自然也不例外，虽然在目前的情况下如何健全制度保障公民表达自由的实现是首要任务，但作为制度上的完整性考虑和现实性的保护，表达自由毋庸置疑在法律上是应当受到合理限制的。《宪法》第51条规定：”中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这是一个总括性的规定，适用于各项自由和权利的行使，表达自由当然也不例外。与表达自由关系比较密切的限制条款还有第38条：

“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告

陷害。”这可以看做是我国法律已经对表达自由作出的限制。

（二）美国焚烧国旗案对我国的启示

在探讨对表达自由的限制问题时，笔者想先引出一个案例：美国有名的焚烧国旗案。1984年．美国人詹森(1ohnson)参加反对里根当局的示威游行，在大街上游行并高呼政治口号当示威者来到市政厅门前。詹森接过一面美国国旗．使之浸上汽油开始焚烧。此后，詹森因焚烧国旗而违反了德克萨斯州的不准侮辱国旗的法律，一审被判罪名成立。但德州的刑事上诉法院推翻了一审定罪，认为惩罚损坏圆旗的州法违反了美国宽法第一修正案关于”言论自由”不可侵犯的规定，最后，美国联邦最高法院的9名大法官以5：4的表决维持了这一判决。该案件引证了美国宪法的独特精神：自马歇尔大法官开始，美国联邦最高法院具备了真实的、完整的违宪审查权．虽然司法在与立法、行政的相互制约中存在多多少少的妥协，但是这种妥协只不过是推进法治进程中作为插曲的波折真实的、完整的违完审查权才是这个国家最大的财富。

我们只能从美国的经典案例中获得一些启示和感悟。而照搬其制度设计明显存在现实性的硬伤．因为司法状况在中国的条件还没有达到美国那种成熟与完善的程度。既然没有真实的、完整的违宽审查权，我们只有期望用立法来完善对表达自由限制的标准。在现实中，表达自由之立法限制实际上是社会中居于优势地位的一部分人所能够容忍另一部分人表达不同意见的程度。从法哲学角度，对自由的限制标准无非存在这几种情况：法律基于社会生活条件的制约而限制自由；法律基于社会及他人利益维护而限制自由；法律基于行为人自身利益的增进而限制自由；法律基于各项自由的协调而限制自由。但是，问题在于我们寻求对自

由限制标准的目的并非作为我们限制自由冠以冠冕堂皇的借口，而是如何在保障自由与限制自由之间，或者说在自由与其他价值之间作出恰当的平衡。以期维持社会法浩的稳定、协调发展。可见，关于是否限制表达自由的斗争并非正确与错误、善良与邪恶的斗争，而是各种利益之间的斗争，限制与被限制的两方面并不存在理性与道德的差别，而主要是利益上的差别。

（三）厘清表达自由的界限问题

表达自由之界限即表达自由的范围问题，就是可以给予表达自由什么限制的问题。表达自由的保障与限制，是一对矛盾的统一体。具体来说，过分、非法地限制表达自由，就无法保障表达自由，保障表达自由内含着限制表达自由的滥用，即限制表达自由是为了更好、更有效的保障表达自由。从某种意义上说，表达自由的保障是目的，而表达自由的限制只是达到保障目的的手段。因此对表达自由的限制不能是随心的、过度的、漫无边界的，相反，必须是合理、必要、有限的，也就是，表达自由的限制也应有限制。

首先，笔者认为，在设定表达自由的界限问题时应处理好表达自由与以下权利的关系：

1、表达自由与名誉权

笔者认为，表达自由与名誉权之间的界限为：是否侮辱与诽谤。侮辱与诽谤恰似一道鸿沟，将表达自由与名誉权隔离开来。

2、表达自由与隐私权

笔者认为，在处理表达自由与隐私权的界限时，应注意这样一条原则：公共利益与合理公众兴趣原则及公职人员或公众人物隐私权适当减损原则。

3、表达自由与公正审判

笔者认为，要分别注意旁听自由、采访自由、报道自由、评论自由与公正审判的界限。

其次，具体到我国的宪法领城，笔者认为．对表达自由的限制标准在一般意义上可以从公法与私法两个方面来确定：

第一、社会和国家的公共利益对表达自由的限制。它要求公民行使表达自由时不得对社会公共利益造成损害。对社会公共利益的损害一般包括：(1)对社会道德的腐蚀、对社会公认的道德标准信仰构成挑战；（2）对宗教信仰的诽谤、诬蔑不仅伤害信教者的感情，而且可能由此引起宗教纠纷，构成对社会秩序的损害。

第二、私人(包括公民、法人及其他社会团体)利益对表达自由的限制。表达自由权利的行使必须充分尊重他人的私生活领域的独立性、自主性．不能够未经他人同意披露他人隐私，不能慢犯他人的著作权等知识产权，更不得侮辱、诽谤、证蔑他人以损害他人的利益。

[1] 许崇德【M】．中华法学大词典(宪法学卷)．北京：中国检查出版社，1995：24。

[2] 邓小平文选【M】．北京：人民出版社，1983：52。

[3] 陈欣新【M】.表达自由的法律保障。北京：中国社会科学出版社，2003．

[4] 赵世义【J】．现行宪法的文本的确失言说．法制与社会发展，2003(3)。

[5] 侯健【J】．言论自由及其限度．北大法律评论．第二卷第一辑_法律出版社，2001：126。