2008年12月初，农民马继文准备进京上访反映其土地被地方政府非法侵占11年及赔偿金问题，镇政府领导让马继文在新年之前不要进京上访，遭马继文拒绝，政府领导劝导不成遂提出“只要马继文在新年前不进京上访，就给其6600元作为部分经济赔偿，让其回家办年货。”经过政府和马继文商议后达成协议，马继文给政府写了“新年前不进京上访的保证书”并领取了6600元赔偿金。2009年“两会”期间，因侵地和赔偿问题政府仍然不给解决，马继文继续上访，当地法院以敲诈勒索罪判处其有期徒刑一年六个月。

2007年4月，某县政府修建北环路，占用了张建军一家仅有的两亩多土地和一眼机井，因补偿太少，张家不满，最后走上了上访之路。2008年7月奥运前夕，县领导通过中间人与张建军协商，决定赔偿机井损失两万元。2009年7月13日，县人民法院一审判处其有期徒刑四年，并没收“非法所得”2万元。法院审理认为，张建军“以非法占有为目的，在北京奥运安全保卫期间和北环路建设的关键时期，以不给钱就继续进京赴省上访相要挟，敲诈魏城镇政府钱财，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。”

近几年，诸如上述案例的上访人被指“敲诈”政府案在全国各地不断上演。笔者发现，这些案件大都发生在重大活动、节日之前，他们被指控的敲诈对象多是当地政府。这些涉案人的共同点是，他们被采取强制措施前都因个体的事情四处投诉，多次进京或者准备进京上访。那么，公民以进京上访为由而向政府提出各种条件是否构成敲诈勒索罪呢？

一种意见认为，行为人利用特殊时间对信访的特殊要求，以自己进京上访为要挟，由于这一行为是否发生直接威胁到当地国家机关信访工作的成败，致使当地国家机关工作人员“害怕”其上访，进而被迫答应了行为人的要求。行为人主观上满足了为了自己的利益，客观上其行为也侵犯了国家机关的权益，自己最终也获得了利益，完全符合敲诈勒索罪的犯罪构成，构成敲诈勒索罪。

另一种意见认为，行为人在特殊时间进京上访，即使时间特殊，但法律却并不禁止，更谈不上以此要挟当地国家机关。恰恰相反，倒是当地国家机关为了阻止其上访，主动与其达成协议，要求行为人放弃上访的念头，完全不存在行为人威胁或要挟，因此不构成敲诈勒索罪。

争议的焦点在于：（1）行为人的行为是否具有严重的社会危害性；（2）行为人主观上是否有非法占有的目的；（3）行为人客观上是否采取了威胁或要挟的方法。

一般情况下，行为人因某些合法要求上访，在政府有关部门安抚过程中接受利益甚至提出要求，笔者认为既不具有严重的社会危害性，且不符合敲诈勒索的构成要件，不宜以敲诈勒索罪定罪处罚。下面，笔者将结合该罪的犯罪构成要件对以上案例争议的焦点问题进行逐一分析。

（一）行为人的行为是否具有严重的社会危害性

所谓犯罪，是指违反我国刑法明文规定、应当受到刑罚惩罚的严重危害社会的行为。严重的社会危害性是犯罪的本质特征，如果行为虽然违法但是并不具有严重的社会危害性，我们就不能认定该行为构成犯罪。

那么，如何判断行为是否具有严重的社会危害性呢？一般认为，决定行为的社会危害性大小的因素主要包括：行为侵犯的社会关系的性质，行为的性质、手段、后果以及危害行为实施的时间、地点，行为人自身的情况及其主观因素。实践中判断是否具有严重的社会危害性，一般先判断该行为本身是否合法，如果行为本身合法，当然地否定了行为的社会危害性，也就不用继续对其他内容进行评判。

笔者认为，上述案例中，马继文、张建军的行为合法，没有社会危害性。理由如下：

首先，依法上访是我国公民的基本权利。它不仅是国务院信访条例和地方性信访条例所确认的法定权利，也是我国公民反复行使的一项现实权利，并且有宪法第四十一条作为其根本的依据。

马继文、张建军因各自耕种的土地被政府征用且未给予合理补偿而上访，既是寻求自身合法权利的救济，也是对地方政府部门的监督，并无不当。马、张二人在“两会”期间或者“奥运”前夕进京上访，虽然上访时间敏感，但并不为法律所禁止。只要政府部门没有解决征收补偿问题，二人无论什么时间上访都是合法的。

其次，国家机关有义务妥善处理上访人提出的问题。对此，我国宪法第四十一条第二款规定，对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理，任何人不得压制和打击报复。对于上访人的合理要求应当满足，不合理的要求可以拒绝。

对政府而言，如果马继文、张建军的主张合理，就应当根据信访条例、相关行政法规或政策妥善解决其补偿问题；如果不合理，政府完全可以通过说服教育，不予理睬，甚至根据信访条例及治安管理处罚法的规定，采取行政强制措施来解决。而政府通过协商给付部分费用，再以“敲诈勒索罪”将上访人送进监狱，既有实施“钓鱼执法”的嫌疑，也从根本上违背了一个政府应有的诚信原则。

最后，政府的利益没有因上访行为而受到损害。从表面上看，政府因为给予马继文、张建军一定的财务而遭受了损失，其实我们应当这样看待这一问题：其一，从本质上看，这两笔费用是政府对二人主张的解决和补偿；其二，从行政法的角度来看，无论是“劝阻不成遂答应给予6600元”，还是“通过中间人协商给予2万元”，这里个别领导违法动用地方财政，是一种行政违法行为，但对于补偿上访人却是合理的，这也是行政法理论中合法性与合理性现实冲突的具体体现，应当由相关领导承担行政或刑事上的责任，而不是上访人，当然更谈不上敲诈勒索罪的刑事责任。

综上，马继文、张建军要求进京上访以及与政府领导达成协议的行为都不违反现行的法律法规，即都不具有严重的社会危害性。

（二）行为人是否具有非法占有的目的

通说认为，敲诈勒索罪的主观方面表现为直接故意，且具有非法强索他人财物占为己有的目的，反之则不构成。但对非法占有为目的的理解，我国刑法理论上存在三种学说，即意图占有说、不法所有说和非法获利说。这里不作过多理论上的争论，以占通说地位的意图占有说为考量依据。

笔者认为，马继文、张建军主观上不存在直接故意，也没有非法占有的目的。理由如下：

首先，马继文、张建军的行为缺乏社会危害性。前文已经分析，二人的行为是其正当行使权利的过程，合法合理，并不存在社会危害性，二人也就不存在非法占有公私财物的目的。因为犯罪主观方面永远表现在危害社会的行为上，只要行为缺乏社会危害性，犯罪主观方面便无从谈起。

其次，马继文、张建军的行为表明主观上并没有非法占有的目的。正确判断犯罪主体的主观方面，不能离开客观事实进行猜测。而客观事实是：马继文、张建军因为合法权利受到侵害在敏感时期进京上访，政府主动派人来做安抚工作，双方对如何解决问题进行协商。政府代表提出了一些暂时性的解决方案，当事人最后也同意了这一暂时方案。从上述事实看，二人的行为的本质是寻求自身合法利益的补偿，无法推导出具有非法占有公私财物的目的。

（三）行为人的行为是否属于威胁或要挟

通说认为，敲诈勒索罪的客观方面表现为：行为人采取了威胁或者要挟的方法。所谓威胁或要挟方法，是指对公私财物的所有者、管理者给予精神上的强制，使被害人产生恐惧感和压迫感，但是并没有达到被害人不能反抗的地步，被害人在决定是否交付财物上尚有考虑的余地。

那么，敲诈勒索罪中行为人的“威胁”就应当和受害人主动提出要求而导致的“双方协商”相区别。“威胁或者要挟”意在达到非法占有公私财物的目的，威胁或者要挟通常是行为人主动采取的，具有主动性，体现主观恶性。在这二个案件里，根据法院的判决，我们不难发现：在政府代表主动提出要求而导致的“双方协商”的情况下，是政府一方为了避免不利情况的发生，要求行为人作为或者不作为某种行为。在协商的过程中，马继文、张建军可能也许提出了某些要求，但是因为二人客观上并没有采取威胁或要挟的方法，主观上也没有以此非法占有公私财物的故意，所以不应认定为敲诈勒索行为。

从另一方面讲，马继文、张建军的上访也不可能造成政府的恐惧。二人上访所针对的是政府征用其土地未予合理补偿的行为，这种行为从本质上看是政府的职责所在，政府不会因为二人提出异议而遭受任何物质上或者精神上的损失，更不可能受到威胁。很明显，这里恐惧的并不是政府，而是政府官员。有些政府官员确实害怕当事人上访，因为行为人的上访可能让他们受到处分甚至丢掉乌纱帽，但那种让其恐惧的行为不可能是上访者施与的，上访者也不可能发出“摘掉你的乌纱帽”之类的威胁。

结语：“马继文案”和“张建军案”究竟是不是冤狱尚待观察，但从类似案件的全过程看，暴露了司法机关在适用敲诈勒索罪过程中的诸多问题。笔者认为，在处理“以上访要挟政府”类案件时不仅应该仔细分析敲诈勒索的构成要件，更应当注意刑事政策的运用，考虑判决结果可能产生的社会效果。也许通过形式上简单的推理，我们可以得出上访人构成敲诈勒索罪的结论，但是对上访人以这样的理由投入监狱，既无法保障普通百姓基本的宪法权利，也不利于对各级政府官员的监督。更让笔者担心的是：现在一些基层法院在办案的过程中，常常会参考其他法院的相关案例，如果对类似行为都依据上述两个案件的处理结果认定为敲诈勒索罪，极有可能导致一批错案的产生，引发更多的社会矛盾。毕竟，不良审判效果的危害远远大于犯罪本身。