房地产业是我国国民经济的支柱产业,关系国计民生。当前房地产业的发展已引起全社会的空前关注,飞速高涨的房价与群众的经济受能力之间产生了巨大的矛盾。由于大部分居民没有经济能力承受居高的房价, 由此”小产权房”应运而生，虽然其出现满足了人们的住房需求，但由于它的地位无法得到现行法律的承认。因此，”小产权房”成为亟需解决的问题。

一、小产权房的界定及产生原因

小产权房是指在农村集体土地上，由享有该土地所有权的乡(镇)政府或村委会单独开发或联合房地产开发企业联合开发建设，并由乡（镇）政府或村委会制作房屋权属证书的房屋[1]。这种房屋权属证书没有房管部门盖章，仅有乡（镇）政府或村委会的盖章，以证明其权属。

目前”小产权房”已经成为我国房产体系中一种占比例很大的房产权利类型。其产生的原因有以下几点：

1、城乡二元土地制度

我国实行的是城乡二元土地制度，土地所有制形式分为国有和集体所有两种。集体所有的土地是指农村的土地，这类土地作为农业用地，不允许作为商业用地、工业用地、大规模建设商品房或者工业厂房，农民需要自建住房也只能依法申请有限的宅基地。集体土地必须通过一定的法律程序转化为国有土地，才能进行商业或者工业开发，从而上市交易。即农村土地及其建筑只能局限在农村范围内，内部交易流转是可以的，走出农村这片领域，则是不合法的。而小产权房实则是把国家限制流转的农村集体所有土地以住房的形式出售流转，占领房地产市场，打破房地产市场房源一元化秩序，如果全国实行的是土地一元化管理，则不存在农村土地和国有土地之分，也不会出现小产权房”身份争议” 问题。

2、政府管制的缺失

我国在改革之初，就存在小产权房，政府也早就出台了相关的法律法规予以规制，但近十年来，在我国住房私有化改革进程中，政府管制的重心移向对城市房地产行业的控制上，忽视了对农村住房问题的监管。政府对房地产的管制失控以及城市房价的持续上涨，一方面，使得一些房地产开发商不得不转移阵地，另寻出路；另一方面，城市居民对政府管制住房问题的能力失去信心,自发地转向周边的郊区和农村去购买住房。由此可见政府监管职责的缺位，是导致了小产权房大量出现的重要原因，主要表现在：一是政府监管不力，土地管理部门未能从源头上扼制住这种畸形产权房子的出笼；二是处罚不力，大量小产权房进人市场后，相关部门未能采取有效措施，加大对开发商的处罚力度。

3、房地产业的畸形发展

我国实行住房商品化改革以来，由于政府对房地产市场宏观调控的失控，导致房地产市场畸形发展,房价一路飙升，城市住房结构失衡，导致大部分人对城市住房望楼兴叹，城市住房问题日益严峻，而我国城市住房保障制度相对滞后，迫使一些低收人家庭不得不转向城市边缘地带去寻找住房。而小产权房大多是由村、镇自己开发，不存在土地出让金、土地征用费、耕地占用税等成本，而且不需要缴纳相关的房地产开发的各项税费，其平均价格只有商品房30%-40%， 低廉的价格是导致购房者对小产权房趋之若鹜的最主要原因。

4、法律规范的不足

对于小产权房的合法性我国相关法律法规的界定是不合理的，有违背公平正义的法理精神和宪政精神,应该重新界定小产权房的合法性[2]。”小产权房目前在中国只是处于法律灰色地带、模糊地带，并不是完全违法，只是没有一个明确的法律地位[3]。”我国正处于社会经济的转型时期和法治的建立和完善时期，因为法律自身的局限性和滞后性，难免出现新旧法律之间的冲突和漏洞问题，又常伴有法律与社会经济发展脱节的现象，在这种背景之下，一部分人钻法律空子，另一部分人则法律观念薄弱，都把小产权房这个问题推上了解剖台。

二、完善”小产权房”的法律对策

小产权房现象的根源在于我国目前的城乡二元土地制度，其政策未尽合理，已严重落后于时代发展的要求。因此，必须对我国土地管理法律制度实行改革，构建与市场经济相适应的土地法律制度。

(一)建立以《物权法》为核心的土地权利制度

我国的土地制度是以《土地管理法》为核心建立的，这样的制度安排，对土地资源的行政管理，必然是大于对土地权利的尊重，因此出现种种弊端。在《民法通则》中对集体土地所有权的保护也是少之又少的，仅在第74 条第3 款规定了集体所有的财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。而对于集体土地所有权的内容和行使及司法救济都没有涉及。集体土地所有权作为一种财产性权利必然要求法律制度给予其相应的财产性安排，以发挥出它的财产作用。

因此，一方面，物权法要体现出集体土地所有权的财产特点，对集体土地所有权的确认、登记、集体土地所有权的行使保护、争议的解决都应作出明确规定。另一方面，物权法应当适度允许集体土地使用权进入一级市场转让。实际上，该问题在物权法制订过程中已经讨论过，许多人期望物权法能够允许农村集体土地自由流转。但遗憾的是，由于分歧太大，物权法最终没有任何突破，无论是宅基地使用权问题，还是集体土地建设用地使用权问题，都规定适用土地管理法等法律以及国家有关规定(《物权法》第151 条规定：集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。153 条规定：宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定)。可见，《物权法》对于农村集体土地自由流转的问题并没有”一棍子打死”，而是把集体建设用地使用权、宅基地使用权的设计交给了《土地管理法》和”国家有关规定”，这给未来宅基地使用权流转放开及小产权房合法化留下了法律空间。

(二)真正落实《宪法》，逐步修改土地管理法规

《物权法》作为规范财产关系的基本法，只是对集体土地的规定只是大概的表述，然而对于集体土地使用权转让的具体规定要靠土地管理法规进一步细化。《宪法》规定了农村集体土地使用权可以转让，这是我国集体土地法律制度改革的基础。《土地管理法》应以《宪法》精神为宗旨，对于违反《宪法》的条款需进行违宪审查，对与保护农民土地权益相冲突的法律条款应尽快修改，对集体所有权行使的种种不合理限制应予以取消，让农民享有土地非农化进程中的土地所有权、收益权和处分权，逐步实现《土地管理法》的体系修改。

(三)建立，健全”小产权房”管理的法律法规体系

1．区别对待，制定救济性政策允许合法”小产权房”上市流转。根据”法不溯及既往”、”依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”、”合理利用土地”等法定原则，对既往现有”小产权房”可区分用地方式和用地性质而给与合法地位。首先，分清小产权房是建设在规划圈内还是建设在规划圈外对于在规划圈内并且符合土地利用规划的房屋类型为普通住宅的小产权房, 可通过补办手续的方式、缴纳土地出让金使后赋予其合法身份。但是在规划圈内建设别墅类住宅, 则可加征奢侈品消费税等税费予以限制惩罚。而对于不符合规划的则要坚决制止，并予以拆除，以维护商品房市场的稳定、有序、健康发展。如果小产权房建在规划圈外，小产权房建设占用的土地不属于耕地性质， 并且难以通过开发、整理、复垦为耕地的土地建设的小产权房，也应该通过补办相关手续，使其合法化；而对于在规划圈外， 非法占用耕地建设的小产权房，违反土地利用规划的必须坚决拆除，以维护法律的尊严，保护有限的耕地。

2．完善农村房屋和土地登记制度，为小产权房流转提供法律基础。建立土地登记制度时必须遵守土地登记的法理。所谓土地登记的法理，就是登记的法律意义。从财产法的基本法民法、物权法的角度来看，登记作为不动产物权公示的法定方式，它的主要功能是完成物权的变动，使物权的变动获得社会承认和法律保护。由于种种原因，农村的房屋和土地登记制度并不能做到和城市接轨，有些地区甚至连乡镇都没有建立完备的房屋登记制度。而在我国现有的法律中，房屋所有权的流转必须要以登记为要件。根据农村特点，结合村集体的社团化改革，建立农村房屋和土地登记制度，既能起到公示公信的公权效果，也有利于解决交易人之间的合同矛盾，提供了司法保障的可能。

3、建立国家对”小产权房”拆迁补偿的法律制度及加强”小产权房”房屋质量监管法规，"小产权房"在使用中如果遇到国家征收, 买受人很难得到相应的拆迁补偿。"小产权房"无法对抗国家的征地和拆迁。一旦国家决定对该集体土地予以征用或对集体经济组织成员予以拆迁，对于购买该类房屋的城市居民来讲可能因其并非合格的购房者而被排斥在补偿范围之外，因此，建立国家对”小产权房”拆迁补偿的法律制度，有利保护”小产权房”购买者的合法权益。房屋质量监管的缺失，政府对"小产权房"的开发商缺乏监管。如果是在预售房屋的情况下，购房者对开发商的资信状况无法了解。完全有可能出现如果交付了部分房款后，房屋的工程进行不下去，出现烂尾楼。这个时候购房者的权利将会受到很大的损害。"小产权房"的建设可能根本没有经过房屋质量验收等程序，一旦出现房屋质量问题，买受人的利益很难得到维护。因此，加强”小产权房”房屋质量监管法规，有利于保护购房者的生命财产权。

四、结语

“小产权房” 虽然现在还没有得到法律的承认，但”小产权房”事实的存在于社会，并且其规模已经达到一定的程度。西方哲学家黑格尔有句名言”存在即合理”，既然”小产权房”已经在社会上产生，做为法律研究者来说就应该正视其的存在，从法律的角度去分析其的合理和不合理之处，并且提出适应社会发展的法律规制，使其向符合社会发展趋势的方向发展。

注释

【1】裴亚洲：《论 “小产权房” 问题的解决途径--兼论农村集体所有土地使用权的流转论小产权房与我国土地的利益分配》，《社会科学论坛》2008.11（下）

【2】饶萍优：《论小产权房问题的政府管制--公民住房权的行政法保障视角》《学术前沿》2008.05（中）

【3】刘 　 涛：《论小产权房与我国土地的利益分配论小产权房与我国土地的利益分配》，四川行政学院学报 2008年第 3期

【4】王云利：《浅析小产权房法律问题》，《法律经纬》2009.1（上）

【5】符启林著： 《城市房地产开发用地法律制度》，法律出版社， 2000年版

【6】高富平，黄武双.房地产法学【M].北京:高等教育出版社，2003.

【7】黄建雄.房地产法[Ml.厦门:厦门大学出版社，2008。

【8】钱忠好.中国农村土地制度变迁和创新研究【Ml.北京:中国农业出版社，1999版

【9】隋卫东，王淑华，房地产法，济南：山东人民出版社，2006版

【10】成学．城乡规划法实施手册．北京：中国城市出版社．2007 年版

【11】黄学里，《产权论视域下的小产权房问题探究》财经政法资讯2008 年第6 期

【12】童大焕．小产权房非得通过立法解决吗[J]．热点观察，2007(8)：21．

【13】赵海萍，《小产权房合法化问题的立法探讨》，湖南农业大学学报(社会科学版)2009(4)第10卷，第2期

[1] 庞文青，”小产权房”的法律规制”，法制与社会，2009，9（中）

[2] 品浓． 国有与农村集体土地应同地同权一也谈小产权房． 马国川． 中国需要第二次 ”土改” ． 经济观察报． 秋风． 小产权房究竟是不是违法.

[3] 胡星斗． 小产权房关系到中国现代化发展战略．