【摘要】虽然行政诉讼法明确规定行政诉讼不适用调解，但行政诉讼调解制度事实上已经在司法实践中得以应用，其必要性与可行性已无需作过多的论证。当务之急是对如何构建完善的行政诉讼调解制度作深入的具体研究，确保行政诉讼调解制度在法治的轨道中发挥其”定纷止争”的积极作用。固本文意在对行政诉讼调解的相关实体和程序制度的构建作一番分析，并提出个人建议。

【关键字】行政诉讼   调解   合法性

现行行政诉讼法第五十条明确规定：行政诉讼不适用调解。但在司法实践中，绝大多数的法院在行政审判工作中都或多或少地开展了调解工作。为了避免和法律直接相抵触，行政诉讼中的调解被变相称为”协调”、”和解”等。正如有学者指出的”将这种解决行政争议的新方法称为’协调和解’,实际上与人们耳熟能详的诉讼法专用语’调解’没有什么区别”。【1】由于调解成功的案件主要以撤诉的方式结案，各地法院行政诉讼案件保持较高的撤诉率这一事实也可以从一个侧面反映行政案件调解情况。这表明，行政诉讼调解制度在司法实践中已经委婉地得到较频繁的应用。

此外，最高法院也多次发文旨在对实践中的行政诉讼调解工作进行指导。最高人民法院于2007年1月发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》提出了”探索行政诉讼和解制度”的要求；在同年3月发布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中又进一步指出,对行政诉讼案件,人民法院可以根据案件实际情况,参照民事调解的原则和程序,尝试推动当事人和解。人民法院要通过行政诉讼案件的和解实践,不断探索有助于和谐社会建设的多种结案方式,不断创新诉讼和解的方法,及时总结经验,不断完善行政诉讼案件和解工作机制。

这些现象表明行政诉讼调解制度事实上已经在司法实践中得以应用，其必要性与可行性已无需作过多的论证。当务之急是对如何构建完善的行政诉讼调解制度作深入的具体研究，确保行政诉讼调解制度在法治的轨道中发挥其”定纷止争”的积极作用。最高人民法院表示,”要抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释,为妥善处理行政争议提供有效依据”。【2】固本文意在对行政诉讼调解的相关实体和程序制度的构建作一番分析，并提出个人建议。

一、行政诉讼调解的范围

行政诉讼调解有别于民事诉讼调解，具有其自身的特殊性。首先，行政行为具有一定的公益性，撤销或变更合法且适当的行政行为和放任违法或不当的行政行为都会对公共利益产生不利影响。其次，无限制的协调可能会导致无原则地妥协，其结果是以牺牲法治秩序为代价，求得个别矛盾的解决。这种个案的解决方式，对法治秩序产生不良影响。再次，行政诉讼协调只能是行政诉讼裁判的一种必要的补充，不能什么案件都进行协调，否则将会严重削弱法院的司法审查功能，削弱行政审判作为行政权依法运行的监督制约机制的功能。在当前中国的司法体制下，为防止行政诉讼的权力监督功能受到过大的冲击，也必须在某种程度上限制行政诉讼协调的范围。虽然全国行政审判的总体司法环境逐渐改善，但政府的干预并未完全杜绝。如果不对行政诉讼协调的范围进行一定程度的限定，对合法的行政行为进行维持，对违法或不当的行政行为进行协调，长此以往，行政审判威信必将大大降低，行政审判的公信力将会受到严重影响。

基于以上因素的考量，行政诉讼调解的范围应当予以一定的限制，而不能容许原被告双方进行无限制的自由处分。固我们将从两个方面进行分析，以期对行政诉讼范围进行限定。

（一）行政诉讼调解是否仅针对诉讼标的而言

笔者认为，行政诉讼调解只能针对诉讼标的。民事诉讼中的调解，双方调解的范围不拘泥于原诉讼标的和诉讼请求，可在不违背法律法规、公共利益或第三人合法利益的基础上自由达成合意。在行政诉讼调解中，由于行政被告一方恒定为行政机关，原被告双方的地位和力量实质上是不对等的。若允许原被告脱离原诉讼标的范围进行调解，行政机关有可能在既脱离法院审查又违背相对人真是意思的情况下进行调解。

由于行政机关拥有十分丰富的社会资源和强大的影响力，且行政主体与行政相对人之间往往具有持续的长期的管理与被管理关系，若允许行政机关脱离原诉讼标的的范围由行政机关就任意事项进行调解，这将很难对行政行为进行监督，行政机关便可变相扩大调解范围，在调解的合法外衣下将其意志强加于相对人，法院却无从知晓或无计可施。行政机关可以通过种种合法或不合法的方式，对行政相对人的行为进行干预，迫使其进行调解。这一问题在行政诉讼中表现尤为明显。在各地相继建立完善行政执法责任制后，行政案件的裁判结果直接影响到对行政机关依法行政能力的评价，有些地方党委、政府规定，对行政败诉案件涉及的行政执法责任人追究执法责任。为此，一些行政机关为防止败诉，甚至会在诉讼过程中广泛调动社会资源，采取各种方式迫使行政相对人进行协调或接受其并不愿意接受的和解协议。这将难以保障当事人的实体权利和诉讼权利，保障行政诉讼协调公正、合理。

（二）合法性问题可否进行调解

对于行政行为存在合理性问题的案件，由于现行行政诉讼法并未授权法院对被诉具体行政行为的合理性进行审查（行政处罚类案件除外），且行政机关对合理性问题具有自由裁量权。固被告在自由裁量权的法定范围内与原告就合理性问题进行调解并无不妥。这一点是毋庸置疑的。而对于行政行为合法性问题，我们在行政诉讼中可否适用调解呢？笔者认为回答应当是否定的。

首先，合法性问题不可调解。行政机关拥有自由裁量权的合理性问题涉及的是行政行为的定量问题，行政机关必须严格遵循依法行政原则的合法性问题涉及的是行政行为的定性问题。对于定量问题，行政机关可在尚未引发行政行为性质变化的量的范围内进行合理的处分。这既不违背依法行政原则，又发挥了行政行为的灵活性，可谓是合法合理。但对于定性问题，在我们的制度设计中并未赋予行政机关自由处分的权力，无处分权自然也就不构成调解的基础。行政诉讼制度设立的初衷就是由中立的裁判者--法院来对行政行为的合法性与否进行判断，从而实现对行政权行使的有效监督。若允许原被告就合法性问题进行调解，这事实上是将法院监督行政权的职能架空。行政诉讼法其中一个基点就是：法院仅对行政行为合法性问题进行审查，合理性问题不对行政机关加以干涉，由行政机关视情况自由裁量。因此，将合法性调解排除在行政诉讼调解之外是与行政诉讼制度的基点相吻合的。 

其次，合法性问题不可调解是否存在例外情况。有些学者认为，考虑到行政审判的社会效果，对那些行政行为存在合法性问题，但撤销后将对国家利益、社会公共利益以及他人合法权益可能会产生重大影响的案件，如涉及到国家重点工程、重大基础设施建设以及可能引起社会连锁反应甚至引发群体性事件的案件，也应当尽可能地通过协调的方式予以解决。但笔者认为这并不能说明行政行为存在合法性问题也可进行调解。因为对于此类重大案件所争议的行政行为的合法性仍需由法院作出裁判，该具体行政行为撤销与否的判决或裁定也需由法院作出。至于”应当尽可能地通过协调的方式予以解决”仅仅是针对因维持或撤销该具体行政行为影响了相对人的利益后进行的补偿或赔偿问题。这类似于行政诉讼中的情况判决。

也即，由法院对此类重大案件争议所指向的行政行为的合法性与否进行审查，确认合法或违法，若确认该行政行为违法，但撤销该行政行为又会对国家利益、社会公共利益以及他人合法权益可能会产生重大影响时，由法院作出确认该被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施，造成损害的，依法判决承担赔偿责任。而对于具体的赔偿数额和赔偿方式可以进行调解。这说明，对于同一案件中涉及的合法性问题，只能由法院进行审查裁判，至于其中诸如赔偿等涉及行政机关自由裁量权的问题则可通过调解解决。而这不能混同。

综上所述，行政诉讼调解应当限定在原诉讼标的范围内，就行政机关具有自由裁量权和处分权的合理性问题进行调解。

二、行政诉讼调解的程序性问题

要将行政诉讼调解置于法治的轨道，其程序性制度的设立至关重要。笔者将就以下三个方面对建立行政诉讼调解程序性制度进行分析。

（一）行政诉讼调解的启动者

行政诉讼调解应当由谁来启动？是只需一方申请，或一方申请并需对方同意，或双方当事人都申请，还是法院提出并经双方当事人同意？笔者认为，调解的本质和内涵在于双方当事人基于真实的意思表示，并经自由合意就争议达成协议，从而化解纠纷。若行政诉讼调解的启动不能保证是基于双方当事人合意的，后果将极其严重。这将难以保证相对人的合法利益得以保护和行政权的行驶得以监控。笔者认为，无论是相对人一方还是行政机关一方，甚至是法院提出申请，都应当在确认当事人双方是出于自愿。固行政诉讼调解的启动者应当是当事人双方，至于发起者或申请者可以是任何一方甚至是法院。

（二）行政诉讼调解适用的程序阶段

行政诉讼调解究竟适用哪些程序阶段？是在法院立案后判决前便可进行调解，还是需经庭审后判决前进行调解，甚至是起诉后立案前就可进行调解？

笔者认为，行政诉讼调解应当置于法庭庭审后判决前进行。持这一观点的并非笔者一人，有学者就主张,诉讼和解的时间应仅限于庭审阶段。【3】理由在于：

为确保法院对行政行为的监督，对受诉行政行为合法性的审查是行政诉讼这一制度的基本旨意，任何情况下都不可放弃。任何受诉行政行为都应当接受法院的庭审以确认其合法与否，而后才考虑对于依附于该受诉行政行为之上的一些赔偿、补偿或具体执行幅度和方式等可自由裁量的实施事项进行调解。

若允许在受理案件后未经庭审便进行调解，那么对于受诉行政行为的合法性由谁来审查？法院是否可以忽略或放弃对受诉行政行为合法性的审查？即法院对受诉行政行为合法性的审查是否必要？笔者认为，受诉行政行为合法性只能由法院来审查，且法院必须履行”审查”这一职责。否则，任何行政机关都可以与法院联手以调解之名掩盖受诉行政行为违法之实，行政诉讼制度保权利和控权力的两项基本职能如何得以保证？行政诉讼调解只能是行政诉讼制度的一项补充。若对调解的范围和适用阶段不加以限制，保证行政诉讼基本职能得以实现，行政机关势必利用其强大的行政权力，披上调解的外皮将吞噬保权利和控权力这一行政诉讼制度的精神内核。届时，行政诉讼制度就徒有空壳了！

（三）行政诉讼调解中的诉前调解问题

诉前调解，也即法院在收到起诉状后立案前进行调解。笔者认为，对于诉前调解应当加以禁止。

现实生活中，被告动用其具有的实际影响力，对原告施加压力的情况时有发生。由于现行的司法体制等因素的影响，法院和被告一起做原告工作，动员其撤诉或接受和解协议的情况也并不少见。部分法院搞诉前协调，收到当事人的起诉状后，并不及时立案，而是做诉前协调工作，变相地提高了受案的门槛，增大了当事人的诉讼心理压力。在案件基本事实尚不清楚的情况下进行诉前调解是不恰当的，有失公正的，且难以防止被告变相压制被告的真实诉求。

诉前当事人双方的协商应当被称为和解，是没有强制执行力的，若相对人一方对达成的和解不服或反悔的，仍可进入诉讼程序进行解决。

在审判实践中，协调、和解这类带有调解实质的纠纷解决方式越来越频繁地出现在行政诉讼之中，大量的行政诉讼案件是通过协调、和解方式解决的，这一现状表明在行政诉讼中建立调解制度具有现实性，这是我国行政审判实践的需求，也是顺应司法为民的宗旨要求，这样将更有利于通过行政诉讼来维护国家权威和群众的合法权益。

在《行政诉讼法》明确规定行政诉讼不得调解原则的前提下，其毕竟是违背现行法律规定的非正式制度，其间可能牺牲了司法的公正形象、原告的合法权益或者公共利益，冲突只是在表面上得到暂时的缓和，其背后却潜藏着巨大的对抗，如果不加以正确合理的疏导会造成更大范围的社会冲突。而法院的实际调解工作处于地下状态，形成”公开的秘密”。一方面，对于法律法规的严肃性和权威性形成间接的否定。容易造成行政诉讼当事人对行政诉讼法律规范的信任危机，甚至对法院行为产生不信任的质疑，影响司法权威；另一方面，处于地下状态的法院调解，实际上处于法律约束的真空状态。与其让这种事实存在的诉讼调解成为规避法律的工具,不如从制度上进行规范,使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。从而消解因制度空缺带来的不良因素。

参考文献

1、[德]弗里德赫尔穆.胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,刘飞校,法律出版社2003年版。

2、李浩：关于建立诉讼上和解制度的探讨〔A]清华法律评论(第2辑).北京:清华大学出版社。

3、杨建顺行政强制中的和解-三环家具城案的启示tJ〕南通学院学报(哲学社会科学版)，2002年

4、张玉录.构建和谐社会要健全行政协调机制[EB/OL].新华网,www.xinhuanet.com.

5、姜明安:《”协调和解”:还需完善法律依据》,载《法制日报》2007年4月4日第3版。

6、王斗斗:《肖扬:抓紧制定行政诉讼协调和解司法解释》,载《法制日报》2007年3月29日第8版。

    7、张淑芳:《行政诉讼和解问题探讨》,《行政法学研究》2004年第3期。

【1】姜明安:《”协调和解”:还需完善法律依据》,载《法制日报》2007年4月4日第3版。

【2】王斗斗:《肖扬:抓紧制定行政诉讼协调和解司法解释》,载《法制日报》2007年3月29日第8版。

【3】张淑芳:《行政诉讼和解问题探讨》,《行政法学研究》2004年第3期。