摘要  近日，中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、共青团中央六部门联合出台了《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》，意见要求办理未成年人案件和执行刑罚时，应当综合考虑案件事实和社会调查报告的内容，对违法和轻微犯罪的未成年人，有条件的地区可以试行行政处罚和轻罪消灭制度。这表明犯罪消灭理论已经由可行性讨论转入制度设计的新阶段，对未成年人轻罪记录有条件消灭制度的构建进行探讨具有一定的现实意义。本文拟通过对未成年人轻罪记录有条件消灭制度的概念、理论渊源的简要介绍，分析目前我国在构建该项制度上的重要意义及存在的问题，并提出构建顺应我国司法实践的未成年人轻罪记录有条件消灭制度的具体构想。

一、未成年人轻罪记录有条件消灭的概念

（一）制度名称的确立

2008年12月，中央政法委在《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中指出要“有条件的建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”。这是轻罪记录有条件消灭第一次被作为一项司法改革的内容正式提出。应当说，轻罪记录消灭制度在理论界早已有过相关的论述，但是之前的讨论大多使用的是“前科消灭”、“刑事污点限制公开”等用语，对于该项制度的名称始终未能统一。此次中央政法委将该制度明确命名为未成年人轻罪记录有条件消灭，为理论上的讨论和实践中的运用确定了标准，也避免了对该制度在名称上的一些不必要的探讨。

（二）未成年人轻罪记录有条件消灭的定义

根据中央政法委提出“未成年人轻罪记录有条件消灭”的制度名称上可以看出，该项制度应当具备以下三个特点：1、适用范围局限于未成年人。成年人并非该项制度的适用对象。2、被消灭的犯罪应当是轻罪。重罪则不应被消灭。3、轻罪消灭应当符合一定的条件。为方便论述，笔者根据上述特点，将未成年人轻罪记录有条件消灭制度暂且定义为：对被确定为已犯罪的已满16周岁至不满18周岁的未成年人，如其从事的犯罪行为为轻罪（一般为法定刑在三年以下的犯罪），则在被不起诉或者其刑罚执行完毕之后，根据被告人或者法定代理人的申请，经过相关部门的考察，有权机关如认为其已符合轻罪消灭的特定条件，即作出犯罪记录消灭的决定，该未成年人的犯罪记录即归于消灭的制度。

需要说明的是，目前对于被检察机关作出不予起诉决定的未成年人是否属于轻罪记录消灭的对象范围，存在一定争议。笔者认为应当确认其为轻罪记录消灭的对象，理由主要有以下三点：

1、《刑事诉讼法》第十二条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。由此可见，如果要对某个人的犯罪记录予以消灭，应该是以该人被法院确定有罪为前提的。《刑事诉讼法》第一百四十二条同时也规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。根据上述条文，从理论上而言，只有法院才能宣告某人构成犯罪，被检察机关作出不起诉决定的人应当不属于轻罪记录有条件消灭的范围。但是从实质上来讲，被不予起诉的犯罪嫌疑人虽然未经法院宣告有罪，但是其行为在实质上已经触犯了刑法，已属犯罪的行为，而只是因为情节比较轻微而免于起诉，从实质意义上来看，相对不起诉理应包含在轻罪犯罪记录的范围之内。

2、《刑事诉讼法》第一百四十三条规定：不起诉的决定，应当公开宣布，并且将不起诉决定书送达被不起诉人和他的所在单位。第一百四十五条规定：对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。从实践效果来看，检察机关在对行为人作出不起诉决定时会将该决定送达被害人及犯罪嫌疑人所在的单位，所以被不起诉人的犯罪行为还是在一定程度上有所公开，在社会生活中不能获得平等的地位，造成负面的影响。所以被检察机关作出不起诉决定与被法院判决有罪在对社会的公开程度上没有质的区别，基于此种理由，不起诉决定也应包括在轻罪记录的消灭对象范围内。

3、就中央政法委的文件精神而言，也并未将该项制度的建立和运用主体局限在人民法院。从实践中来看，目前很多检察院在部分未成年人被不起诉的案件中，已在开始探索和尝试轻罪记录有条件消灭制度的运用，并取得了相当成绩。作为一项目前尚处于探索创建阶段的制度，本着对未成年人“教育、感化、挽救”的方针，其适用范围理应尽量拓宽，这也是笔者将被不予起诉的未成年人包括在轻罪记录消灭的对象内的重要原因。

二、构建未成年人轻罪记录有条件消灭制度的必要性

（一）有利于消除未成年人受“犯罪标签”的不利影响。

犯罪标签理论，又名标定理论，是西方犯罪学的一种理论。持这种观点的学者认为，越轨并不是个人行为的固有特性，是他人运用法律规则惩罚“犯规者”的结果，而所谓越轨者只是一个被贴上犯罪标签的人，越轨行为只不过是被人如此标定的行为。标签理论认为，社会上存在的犯罪现象是社会互动的必然产物。当某个人一旦被有社会意义的他人，如警察、教师、父母或者周围的其他人，贴上标签，描述为偏差行为者或者犯罪者时，他就会逐渐成为偏差行为者或犯罪者。[i]被贴上犯罪标签的行为人容易在社会中就会受到正常群体的排斥，无法融入集体和社会。缺乏集体归属感的犯罪人逐渐的认为自己就是犯罪人，应当从事犯罪应有的活动，继发的违法犯罪行为也就在所难免。所以构建未成年人轻罪记录有条件消灭制度能够有效的撕去未成年人身上的犯罪标签，为其回归社会提供良好的基础。

（二）顺应了我国宽严相济刑事司法政策的发展趋势。

2006年党中央在总结长期以来预防犯罪、控制犯罪实践基础上，提出了宽严相济的刑事司法政策。宽严相济的刑事政策主张对于严重犯罪，应当严格处理，以达到惩罚犯罪，维护社会安定的目的；对于较为轻微的犯罪，未成年人犯罪等则应当尽量采取宽容的态度来处理。我国的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》均规定对违法犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则。构建未成年人轻罪记录有条件消灭制度对未成年罪犯消灭其前科，为其提供一个“清白”的社会定位，提供重新回归社会的机会，符合我国一贯的刑事方针政策，与宽严相济的刑事司法政策和教育、感化、挽救的方针不谋而合。

（三）符合未成年人成长和发展的长期需要。

未成年人大因年龄较小，对社会认识不足，极易受到社会不良环境的影响，并且由于心智的不成熟，容易因冲动、义气而触犯国家法律。但是也正是由于上述原因，未成年人在犯罪后往往也比成年人更加具有可改造性，只要对其加以正确有效的引导和教育，就能有效的避免重新犯罪，促使其及早回归社会。构建未成年人轻罪记录有条件消灭制度就意味着未成年人只要能真诚的悔过自新，他们就能以自己的行动证明自己弃恶从善的决心，有权机关将会将其犯罪记录消灭，赋予其无犯罪记录的身份。平等的社会环境可以促使未成年人的身心健康发展，并且也能拥有公平的入学、就业等机会，这对于未成年人的发展至关重要。

三、我国构建未成年人轻罪记录有条件消灭的难点

（一）对传统观念的挑战

报应文化观念在我国根深蒂固，存在着广泛的民众基础，如“杀人者死，伤人者刑”、“恶有恶报，善有善报”等观念意识已深深地融铸、沉积于民族的文化心理结构之中，成为左右人们思想、影响人们行动的潜意识因素。在报应文化观念的视界下，前科者承受各种规范内与规范外的不利犯罪后遗效果之影响，饱受各种心灵上的煎熬，似乎是“罪有应得”、“咎由自取”、“应有下场”、“早知今日，何必当初！”这也是为什么现代社会比较文明的隐形标签——前科，至今还能够深入人心、堂而皇之存在的深层文化心理根源。[ii]社会虽然对未成年人犯罪较之于成年人犯罪要宽容些，但是毕竟从社会防卫的角度出发，犯罪是对于社会的安全构成了威胁，社会对犯罪持有否定性评价。

（二）相关法律的空白

我国的司法实践中对未成年人轻罪记录消灭制度已有所探索，具有代表性的有：1、2006年上海检察机关提出的刑事污点限制公开模式。在检察机关对未成年人作出不起诉决定后，《不起诉决定书》由检察机关封存，限制对外公开。2、2009年2月，经山东乐陵法院倡导，乐陵市11部门联合推出了失足未成年人“前科消灭”制度，联合下发了《关于建立失足未成年人“前科消灭制度”的实施意见》。今年以来，山西省太原市率先在全国试行对未成年人的违法犯罪记录有条件的逐步取消，30多名提出申请取消前科的未成年人中，有8人已经获得消除。

司法实践的积极探索为我们积累了宝贵经验，但是在当前缺乏成文法规定的情况下，构建未成年人轻罪记录有条件消灭制度存在障碍，例如对于该制度中涉及到的考察机构和决定机构等都无法确定，并且也无法明确各部门在配合分工方面的职责范围。正如许多学者提出的，《刑法》第一百条规定的前科报告义务也与轻罪记录消灭制度存在冲突。因此制定相关法律或者修改现有的法律是建立未成年人轻罪记录有条件消灭的前提和基础。

（三）配套制度的缺乏

未成年人轻罪记录消灭的司法实践让我们明确的看到，该制度在实践中还存在着许多的问题。首先，实践中对于被法院判处缓刑的犯罪分子，必须将司法文书送达住所地派出所、缓刑考察机构等，所以要做到对于罪犯的刑事犯罪记录不公开有相当的难度。其次，法院对未成年人的犯罪记录也没有单独的未成年人犯罪记录消灭的材料库，没有设置专人负责，不利于对未成年人的犯罪记录的保密管理。再次，在考察期间承担考察任务的机构也难以确定，并且在考察的同时要尽量对犯罪记录保密。制度的构建需要各个方面，各个环节的配合和衔接，要构建未成年人轻罪记录消灭制度还缺乏一些配套制度支撑。

四、我国未成年人轻罪记录有条件消灭制度的构建

（一）适用对象

未成年人轻罪记录有条件消灭制度的适用对象为已满16周岁，不满18周岁且具有轻微刑事犯罪的未成年人。具体包括以下几类：

1、被检察机关确定有罪，但是检察机关对其作出不起诉决定的未成年人。

2、被法院判决有罪，但是免于刑事处罚的未成年人。

3、判处管制、拘役或者有期徒刑宣告缓刑的未成年人。

4、宣告刑在三年以下有期徒刑的未成年人。

5、单处附加刑的未成年人。

符合以上条件的未成年人并不当然的就能申请犯罪记录消灭。还需要综合考虑未成年人对自己的罪行的悔罪表现，服刑期间的表现是否良好，罚金的交纳以及对被害人损失进行赔偿等多方面的情况，只有满足上述所有条件的未成年人才能申请轻罪记录的消灭。

（二）适用程序

1、告知

检察机关在对未成年人作出不起诉决定的同时，应当告知未成年人有权提出轻罪记录消灭的申请。法院在对未成年人作出有罪判决之后，应当告知未成年人有申请消灭犯罪记录的权利。检察机关和法院在告知未成年人时均应明确的告知其申请的时间，程序，后果等相关事项。

2、申请

（1）申请主体：未成年人及其法定代理人

关于申请主体实践中有不同的做法，一是申请主体只能是未成年人本人，二是申请人为未成年人本人及其法定代理人。笔者认为第二种较为合理，未成年人在法律上本来就属于限制行为能力的人，将法定代理人纳入申请人的范围之内能更好的保护未成年人的利益，这也符合法定代理人制度的设计初衷。

（2）申请方式：书面申请

申请人应当提交书面的请罪记录消灭申请书，申请书包括对未成年人情况的介绍，对犯罪记录的介绍，对未成年人考察期间表现的介绍以及申请消灭犯罪记录的相关理由。

（3）申请时间：经过相应的考察期限

对于有条件申请犯罪记录消灭的未成年人需要经过多久的考察期限，理论界的讨论和实践中的做法都不统一。在制度设计时我们应当以未成年人的社会危害性的大小来作为区分考察期限长短的依据，并且要注意避免重复考察的，即如果未成年人已经经过了缓刑考验期即无需再设立单独的记录消灭考验期。鉴于考察期限需要实践的更多尝试和探索，笔者在此不对各类情况申请者具体的考察期限进行设计。

3、考察

考察机关的确定要区分不同的情况，对于法律规定了考察机关的，依法律；对于法律没有规定考察机关的，如免于刑事处罚，单处附加刑等情况，在申请人提出犯罪记录消灭申请之后的考察期内，应当由住所地的社区机构、派出所、所在学校或单位等与申请人联系较为紧密的机构承担考察工作，并且要控制申请人犯罪记录的公开范围，避免在考察阶段进一步的公开犯罪记录对犯罪记录消灭造成不利的影响。

4、决定

在对申请者进行相应的考察后，根据考察结果作出准许或者不准许轻罪记录消灭的决定。决定由检察机关或者法院作出较为适宜。在不起诉的情况下，申请人向作出不起诉决定的检察机关申请消灭犯罪记录；而在被法院判决有罪的情况下，则由法院进行审查并作出决定。以上决定都需要出具相应的法律文书。

5、通知

在检察机关或者法院作出决定之后，都需要在一定期限内送达申请人，并且告知申请人享有的救济权利。如果作出的是消灭轻罪记录的决定，应当通知对申请人的犯罪记录知悉的家属，派出所等个人和单位，对申请人的犯罪记录予以保密，必要时可以收回相关的判决书等保密材料。

（三）轻罪记录消灭的结果

未成年人在申请犯罪记录消灭并得到批准之后，其之前的犯罪记录将会消灭。犯罪记录消灭的后果主要存在于行政和民事领域，主要包括在未成年人个人的户籍资料和档案资料中不再出现，未成年人可以如普通人一样升学，入伍，就业，结婚，不再受到该刑事处罚的不利影响。这里需要指出的是，犯罪记录消灭并不意味着任何单位，任何机构都不再知悉或者保存未成年人的犯罪材料，如检察机关和法院在案件调查和审理中的相关材料，这些材料依然存在，并由专门的机构部门进行保管。

（四）需要注意的问题

1、保密材料的保管

检察机关对未成年人作出不起诉决定的，由承办案件的检察机关对案件办理过程中的有关材料进行封存保管。其他由法院作出有罪判决的，由管辖法院对该案在审理过程中的相关材料进行封存保管。建议法院和检察院建立联网的犯罪记录消灭数据库，设立专门的犯罪记录消灭人的材料保存部门，并由专人进行负责。

2、保密材料的查阅

经检察机关和法院封存的保密材料是否就绝对不公开呢？笔者对此持有疑问。如果未成年人在被批准犯罪记录消灭之后，任何机构都不能查阅和使用其犯罪记录，那么对于社会防卫来讲，无疑存在一定的风险。权衡社会防卫和对未成年罪犯权益的保护，笔者认为对于犯罪记录在特定的情况下应当允许被查阅：公安机关为了刑事案件侦查的需要以及法院为了审理案件得需要，可以到法院或者检察机关了解犯罪记录已经消灭的未成年人曾经的犯罪情况，必要时可以查阅相关的保密材料。笔者认为需要赋予法院查阅的权利，如果未成年人在犯罪记录被消灭之后又犯罪，由于犯罪记录的消灭，法官在量刑时是将其视为初犯者的，显然法官据此作出的量刑就很可能与其社会危害性和人身危险性不一致。

注释：

[i]  陈孜.关于犯罪标签理论的评析 [J].法学杂志, 2004.(9)

[ii]  马长生、彭新林.关于我国刑事政策改革的一点构想——论社会主义法制理念下的前科消灭制度 [J]. 法学，2007(2)