内容摘要：最密切联系原则是国际私法领域中一个极为重要的原则，它的出现在世界范围内产生了广泛的影响。本文主要阐述了最密切联系原则在国际私法运用中的弊端及解决措施，并对我国现行立法和《民法典》（草案）中对该原则的运用状况进行了分析。

关键词：国际私法  最密切联系原则

一、概述

最密切联系原则,又称为“最真实联系”、“最强联系”、“最重要联系”，是指“在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，全面权衡法律关系的有关连结因素，通过质和量的分析，找出与该法律关系或有关当事人最直接、最本质和最真实的联系的法律加以使用原则”。最密切联系原则是确定某一涉外民事法律关系准据法的指导性原则，它通过对最重利益分布的认定或对最重利益分配的承认来选择适用与该法律关系有最密切联系的国家的法律。

该原则发源于德国，是对萨维尼“法律关系本座说”的否定之否定，是扬弃，是发展。后又在美国的立法和司法实践中得到了广泛地运用，并趋向于成熟，最终被世界众多国家的冲突法立法和司法实践所接受。它的确立有着经济、政治、哲学和法律等多方面的动因。

最密切联系原则最初仅适用于合同和侵权领域，而后又被一些国家扩展适用于多法域国家准据法的确定、国籍积极冲突的解决、继承关系的法律适用、夫妻关系的法律适用、亲子关系的法律适用、扶养关系的法律适用、住所积极冲突的解决、营业所积极冲突的解决、仲裁的法律适用、信托的法律适用等领域。现在许多国家的立法和司法实践都不同程度地采纳了该原则，并规定了它的具体适用范围和适用方法。

最密切联系原则的广泛适用具有革命性的意义。它彻底打破了以往呆板而机械的冲突规范的模式，软化了传统的冲突规范，创造性地提供了一个确定准据法的原则，从而提高了法律适用的针对性和合理性，有利于保障涉外民事法律关系当事人的权益，促进国际经济贸易的发展。但是，不可否认，最密切联系原则还存在着很大的缺陷，需要不断的发展和完善。

二、最密切联系原则的弊端

最密切联系原则对国际私法产生了许多积极影响，他在得到了普遍认同的同时，也遇到了各种非议。艾伦茨维格（Ehrezweig）教授在1963年撰写的《“最密切联系”在侵权冲突法中》就曾经指出：最近在侵权冲突法中，适用这一方法（指最密切联系方法）不仅把法官引入了歧途，而且也违背了理性。理所当然的，在调整涉外民事法律关系时，其弊端也是有众多的表现。

（一）确定性不足。

最密切联系原则使得国际司法灵活性有余，而确定性不足，增加了国际私法运用得不稳定性和不确定性。判决结果的确定性、可预见性和一致性一直是国际私法追求的目标。在案件中使用最密切联系原则，会使当事人不能够预先判断其行为的后果，适用法律要依靠法官对案件的全面分析，并且容易导致个案的不公正。“一方面，披着‘合法’外衣滥用权力和实施非法行为的可能性就越大，另一方面，对于弹性很大的法律，不仅政府官员和法官今天可以这样解释，明天又可以那样解释，而且不同的法官的解释也可以不同，这样法律的一致性和平等性也就被‘合法’的损害和破坏了。”

（二）容易扩大法院地法的适用范围。

最密切联系原则的运用常常依靠法官对案件进行“质”和“量”的分析，在分析的过程中，法官常常带有地域上的偏见而适用法院地法。“由于最密切联系原则本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的应用在很大程度上依赖于法官的分析和判断。法官通过自己的分析判断，对发生冲突的法律获得一个大致印象，然后根据这一印象确定法律的适用。这种做法缺乏精确性，无法排除法官的地域偏见。”

（三）法官素质和能力的不同，导致了法律适用缺乏精确性，效果存在差异。

实际司法事务中，法官的能力和素质各异，不同的法官，由于其自身因素的制约，运用最密切联系原则的方式往往不一致，即使对性质相同的案件也可能会选择不同国家的法律，其效果也就存在差别，缺乏法律适用的精确性。

（四）大陆法系国家在适用上存在困难。

最密切联系原则的适用是英美法系立法和司法制度的产物，如何与大陆法系系统相融合，尚需深入探索。英美法系法官不仅在司法活动中享有相当大的自由裁量权，并且由于某些判例具有创造法律的效力，某些法官实际上参与法律的制定，最密切联系原则正好与之相符合。而大陆法系国家历来不允许法官意志参入法律的创制与解释，最密切联系原则的采用对大陆法系国家的立法和司法制度有着极大的触动，具体如何适用还有待探索。

三、最密切联系原则的发展完善

最密切联系原则在解决各种国际民事纠纷时，有着重要的指导和实践意义，但是，如何正确把握最密切联系原则却成为当下必须解决的问题，针对其缺陷，可以有以下几方面解决的方法：

（一）正确认识最密切联系原则。

明确最密切联系原则是传统冲突规范的发展结果，它不可能取代传统冲突规范，也不可能让我们抛弃旧有的国际私法规则体系，否则就等于否认国际私法本身。我们不能否认直到现在许多领域还都离不开传统冲突规范的调整，如婚姻、家庭领域。从某种角度来说，传统冲突规范比最密切联系原则更具有市场。事实上，在大多数情况下，传统冲突规范与最密切联系原则是相互联系，共同调整着国际民事法律关系的，传统冲突规范往往就是最密切联系原则的具体化。

最密切联系原则在国际私法中的地位、作用固然不可忽视，但在具体适用时不能把它绝对化，否则，等于否定国际私法本身。因为人们要求法律既应具有确定性，又应具有灵活性。传统冲突规范虽然具有稳定性、明确性等优点，但明显地呈现出机械性和相当程度的盲目性；最密切联系原则虽然具备灵活性，但在一定程度上缺乏确定性。如果否定传统冲突规范在国际私法中的作用，主张在涉外民事法律关系中无限制地适用最密切联系原则，一味地强调该原则的灵活性，国际私法也就不复存在。

（二）正确确定最密切联系地。

如何确定最密切联系地一直是最密切联系原则适用的核心问题，各国的做法也不一致，在这一问题上，英美法系的规定比较详细，在此不多作说明。大陆法系国家一般通过“特征性履行”来确定最密切联系地，“即法院根据合同的性质，以合同当事人中的哪方履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用”。《奥地利联邦国际司法》是采用这种方式的典型，该法第一条规定：“与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。本联邦法规所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则。”并且，在第三十六至四十九条规定了诸如习惯居所地、常设营业地、交易所或市场所在地、拍卖举行地等等，都是有关合同的最密切联系地。

（三）提高法官素质。

最密切联系原则赋予法官较大的自由裁量权，客观上必然要求提高法官的素质和能力，这是正确适用最密切联系原则的重要条件之一。

第一种方法是确定裁量的条件和标准，如规定在哪些条件下可由法院裁定法律的适用；在法院裁量规则中提供具体的连结点作为裁量法律适用的标准；规定法院裁量法律适用时应考虑的因素等。

第二种方法是制定和完善法律选择规则，建立以预制的法律选择规则为主、以法院自由裁量规则为辅的法律适用模式。在确定法律适用时，将依最密切联系原则制定的法律选择规则作为首要和普遍使用的规则，尽可能的适用；将法院的自由裁量作为辅助的手段，在例外或非常情况下，即法律选择的适用将损害当事人利益的情况下，补充和纠正法律规则的不适和偏差，所裁定适用的法律必须是较预制的法律选择规则所指定的法律与法律关系联系更密切。

第三种方法是确定当事人选择法律的效力高于法院裁量法律适用的效力，即规定在允许当事人选择法律的范围内，法院不能行使裁量权。只有在当事人没有选择法律的时候，法院裁量权才能作为补充手段，完成法律选择的任务。

（四）通过国际私法统一化运动。

最密切联系原则的过分灵活，在两个层面上造成了判决的不可预见性和不确定性。一个层面上是由于某一特定国家的法官不当行使自由裁量权所造成的，这种情况多半可以通过上述几种方法来解决；另一层面上则是由于国与国之间对最密切联系地的规定不同所造成，这时当事人如果在不同的国家起诉则会有不同的判决结果，这种情况往往就需要通过国际私法统一化运动来解决。国际私法的统一是解决根据最密切联系原则作出判决不一致的出路之一。

四、最密切联系原则在我国立法上的运用和展望

（一）我国目前对最密切联系原则的运用。

在我国国内立法和司法实践中, 最密切联系原则在不同层次、不同范围中均有所体现。在《涉外经济合同法》、《民法通则》及最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》等基本法律和司法文件中都对这一原则作了具体规定。如《涉外经济合同法》第5条和《民法通则》第144 条关于合同法律适用的规定是：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的, 适用与合同有最密切联系的国家的法律”。除了合同领域应用这条原则外, 在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定、以及抚养关系等方面都应用了这一原则。

我国在具体适用这一原则时, 强调从形式上和实质上两个方面来保证这一目的的实现。在实质上, 最高人民法院1987 年通过的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》对13 类涉外经济合同的最密切联系地主要依照特征性履行理论作推定, 同时又加上一条“但书”, 规定“合同明显地与另一国家或地区的法律有更密切联系时, 人民法院以另一国家或地区的法律作为处理合同争议的依据”这一例外条款, 从实质上保证了规定性之下的适当灵活性; 在形式上则采用完全由法官自由裁量、有条件的法官自由裁量和法律直接推定三种形式来保证最密切联系原则规定下的灵活性。这种适用方式既体现了我国立法实践中的国情也考虑了司法实践的需要, 为我国司法机关和仲裁机关解决涉外民商事法律冲突提供了必要的指导,也为我国有关涉外民商事法律的进一步完善奠定了基础。

（二）对最密切联系原则的展望。

我国新制定的《民法典》（草案）的第九编是关于冲突法立法的，其中对最密切联系原则的适用有以下几个优点。

1.最密切联系原则适用范围更加广泛。除现有领域外, 在涉外的侵权、信托、动产占有等方面也适用了该原则, 这一点和各国冲突法立法中最密切联系原则适用领域的扩大相契合。

2.《民法典》（草案）摒弃了现行立法中在涉外扶养领域适用最密切联系原则的做法。《草案》第六十九条规定, 扶养适用被扶养人的本国法、住所地法或经常居住地法律中对被扶养人最有利的法律。学者们普遍认为,“无论夫妻之间、父母子女之间或者其他有扶养关系的亲属之间的扶养, 多涉及被扶养人的利益, 故适用被扶养人属人法中对供养被扶养人最有利的国家的法律, 足以保护作为弱者一方的被扶养人的利益、没有必要采用‘最密切联系’这一灵活的连结因素。”而且, 各国现行的国际私法立法和国际公约都没有在涉外扶养领域适用最密切联系原则。我国的这一修改也与当代各国的立法实践相统一。

3.《民法典》（草案）还注意到我国法官自由裁量权较小、法官素质参差不齐的现状, 在规定了涉外信托、涉外侵权等领域适用最密切联系原则的时候,确定了判断与案件是否具有“最密切联系”所应考虑的要素。这样的规定有利于指导法官正确地运用该原则去选择准据法, 有助于避免出现法律适用的稳定性和确定性不足, 法官自由裁量权过大的现象,这也是我国现行立法所欠缺的。