一、问题的提出

在法院的主持下，原告邵某某与被告蒋某某于2009年6月8日达成离婚协议，约定：双方解除婚姻关系；房产归并给女方邵某某所有，女方邵某某于2009年9月8日前支付男方蒋某某房产归并款25万元，男方蒋某某收到归并款后10日内协助女方邵某某办理房产过户登记手续，费用由女方负担；女方邵某某同意男方蒋某某暂时居住至2009年7月8日。法院根据上述调解协议，制作并送达了民事调解书。

民事调解书生效后，男方搬出了暂时居住的房屋但未协助过户。支付归并款期限届满后，男方见女方未付归并款，又搬回居住。之后，在长辈的劝说下，双方又和好同居在诉争房屋内一段时间。2010年9月，因相邻建筑物采光纠纷，相邻房产开发商赔偿采光费3.5万元，该款项由女方邵某某领取。2010年10月，女方邵某某向法院书面申请执行，要求男方迁出居住房屋并协助办理过户手续。法院通知男方到庭，男方蒋某某明确要求女方付清归并款25万元并另行支付房价上涨损失15万元后才肯迁出，否则拒绝迁出。女方邵某某由于没有支付归并款，法院未受理其申请执行。

2012年6月6日，女方邵某某以高利息借了25万元交付到法院，同时申请办理过户手续。法院受理申请执行后，通知男方到庭谈话，男方蒋某某坚决不同意过户，并要求女方另行支付2009年至2012年房价上涨损失至少20万元并分割采光费。

女方蒋某某认为，房产已经由法院确权给自己，25万元归并款系自愿给付，男方的申请执行时效已过，应驳回其请求。邵某某支付25万元后，天天到法院要求出具协助执行通知书，强制男方迁出居住房屋。法院于2012年9月10日发出协助执行通知书，同日房产登记在邵某某名下。

男方蒋某某认为，当时离婚协商房产归并时，25万元可以在工作地（乡下）买一套小户型的房产，现在买同样地段户型的房产至少需50万元，房屋上涨差价是由于女方违约造成的，损失应由女方承担。采光费2.5万元亦应平均分割。由于女方未支付归并款，不存在执行时效的问题。现在也没地方可居住，如果法院强行迁出，需解决居住问题，否则以死抗争。

二、分歧意见

本案以调解方式结案，调解书给付内容明确，执行主体适格，执行应当没有困难。大多离婚案件调解或判决书确认的履行期限一旦届满，权利人会立即申请执行。本案从调解书生效到立案执行，跨度达三年之久，期间房价上涨30%左右，双方又没有明确提出申请执行，使一起看似简单执行案件变成疑难复杂矛盾易激化案件。围绕双方的争议焦点，即该案何时具备申请执行条件、男方蒋某某的房屋增值分割请求应否考虑以及申请执行时效是否已过等三个法律问题，合议庭意见不一，审委会委员观点纷呈。

围绕第一个争议焦点--该案何时具备申请执行条件。有两种观点：一种观点认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十二条第二款的规定：”调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。”既然调解书确定的期限内，男方蒋某某未按调解书约定履行协助过户义务，女方邵某某就可以申请强制过户，女方邵某某是否履行交付25万元归并款项义务与是否具备申请执行条件无关。男方蒋某某要求女方支付归并款的，亦可向法院申请执行。只要履行期限届满，任何一方当事人均可向法院申请执行，与是否履行自己应履行义务无关。女方于2010年10月向法院递交申请书，法院不能拒绝受理，应当立案执行。现女方已经交付执行款项25万元，义务已经履行完毕，法院当然应当立案执行。男方如果拒绝履行义务，法院可以发出协助执行通知书强制过户，并可执行迟延履行金。另一种观点认为，根据《合同法》第六十七条的规定：”当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”该条是关于抗辩权的规定，只有女方交付25万元归并款后，即履行了对待给付义务后，才可申请执行，否则男方可以提出抗辩。2010年10月女方提出的执行申请，法院不应当受理。现在由于女方已经交付了25万元，对待给付已经完成，因此可以立案执行。

围绕第二个争议焦点--男方提出的房屋增值分割请求，女方是否应当赔偿。有两种观点：一种观点认为，根据不动产登记效力的规定，房产直至2012年9月10日才登记在女方名下，此时房产的所有权才转移给女方，从2009年6月8日至2012年9月10日该房产属夫妻共同共有财产，期间所产生的增值部分包括采光费赔偿部分，双方应按调解离婚时的分割原则各半分配。鉴于目前女方准备出售房产，房产出售款各半所得，采光赔偿款亦各半所得。如果协商不成，不能在执行程序中裁决，男方可另行诉讼主张分割，案由为离婚后财产增值部分分割。另一种观点认为，该调解书是确权调解，调解书生效之时所有权转移至女方所有，不应以登记为准，因此房产所有权的收益当然应归女方所有，包括采光费赔偿，男方无权利向女方主张权利。

围绕第三个争议焦点--执行时效是否已过。有三种观点：一种观点认为，从法律文书规定的履行期间最后一日起计算，双方在二年内均未提出申请执行，申请时效均已超过，应驳回双方的申请执行。2010年10月女方邵某某的申请，法院未受理，后邵某某又取回了申请书，取回行为不属于撤回申请，未引起时效中断。第二种观点认为，邵某某的申请未超过执行时效，2010年10月的申请属申请执行时效中断，再次申请时间为2012年6月，在时效范围内，应当立案执行。而蒋某某从未向法院提出书面申请，其申请时效已过，其请求不予支持。第三种观点认为，本案中任何一方不履行自己的义务，均不能引起执行时效的计算，只有履行了自己的义务，执行时效才可以计算，案件应从2012年6月6日邵某某交付归并款时起计算，双方的申请均未超过执行时效。

三、案件中三个法律问题的具体分析

本案看似纷繁复杂，没有头绪，但实际上可以归纳为三个法律理论问题，这三个问题研究清楚了，问题便迎刃而解。一是对待给付理论；二是人民法院何种判决能导致物权变动；三是申请执行时效。

（一）关于对待给付理论问题

在执行实务中，经常会碰到据以执行的法律文书确定双方当事人负同期或先后履行的情形，当一方当事人提出执行申请时，另一方基于合同法第66条、67条提出同时履行抗辩权。实务界对民事强制执行程序中能否适用同时履行抗辩权的观点大相径庭，正如本文存在的争议，但大多围绕是否适用同时抗辩权理论进行。处理意见正如前文所讨论的：⒈认定被执行人提出的同时履行抗辩事由成立，驳回申请执行人的申请；⒉认定被执行人主张的同时履行抗辩权在民事强制执行程序中不适用，裁定抗辩理由不成立，并予以强制执行。

我国合同法第66条、第67条确定了传统民法上的同时履行抗辩权。合同生效后，双方初始利益状态是均衡的，但合同履行中可能随时遇到一些障碍会导致利益天平向一方倾斜。为恢复利益平衡，立法者将一些救济权利（如追究违约责任、抗辩权、解除权等）赋予了不利一方当事人。同时履行抗辩权由于兼具”避免授予信用”及”增施履行激励”双重功能[1]，成为当事人私力救济的重要手段。同时履行抗辩权是民事实体法上债权私力救济的一项法律制度，属实体法规定，其不能当然适用于民事强制执行程序法中。同时，执行根据是生效的裁判文书，双方的权利义务已得到公权的确认，不能等同于一般民事合同，具有强制执行力，任何一方不履行均应受到法律的制裁。民事双务合同是双方当事人基于意思自治原则对各自权利义务的约定，其履行有赖于各方的诚信自觉。如果将同时履行抗辩权适用于具有国家强制执行力的判决中，将降低裁判的权威性，也将失去裁判的意义和目的。

那么，同时履行抗辩权不能在执行程序中适用，是否意味着一方在不履行自己义务的前提下，可以向法院申请强制另一方履行义务，正如第一个争议焦点的第一种观点。这显然违背了诚信原则，导致权利义务失衡。由于执行的相关法律及司法解释对此类问题没有规定，要解决这一问题，需借鉴域外的对待给付理论。所谓的对待给付是指执行依据确定了履行期限的，在执行债务人履行期限届满前不得执行。执行依据确定执行债权人应为对待给付的，在执行债权人为对待给付前不得执行。[2]《德意志联邦共和国民事诉讼法》第765条规定：”执行须待债权人对债务人为对待给付后始能实施者，只能在以公文书或者公证证书证明债务人已受清偿或债务人受领迟延，并且将该文书的缮本已经送达后，执行法院才能命令行使执行处分。”台湾强制执行法第4条第2款规定：”执行名义附有条件、期限或须债权人提供担保者，于条件成就、期限届至或供担保后，始得开始强制执行。”该条第3款规定：”执行名义有对待给付者，以债权人已经为给付或已提出给付后，始得开始强制执行。”[3]虽然我国立法尚未明确规定对待给付制度，但学界已有讨论，观点基本一致。面对实务中提到的棘手问题，当执行法官发现执行程序可能存在不公，为均衡当事人之间的利益，强化生效判决的权威性，完全可以将合同法中的同时履行抗辩权制度借鉴到强制执行法中，运用对待给付理论解决我们实际存在的困难。对待给付均到期的，执行中应确保同时履行。当事人的履行如有时间前后的，只要是债务人的给付是以债权人应与相对给付为交换条件的，无论债权人在生效法律文书中确认属在先履行、同时履行、还是在后履行，均应在申请强制执行前先完成自己的对待给付义务。建议立法机关对对待给付制度尽快作出规定，以弥补执行立法不足。

（二）人民法院何种判决能够导致物权变动

人民法院何种判决能导致物权变动，实际上是对《物权法》第28条规定如何理解。《物权法》第28条规定：”因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”由此可见，因人民法院、仲裁委员会的法律文书、人民政府的征收决定等非基于法律行为的原因而导致物权变动的，不经登记或交付，即可产生物权变动的效力。我国《物权法》对基于法律行为和非基于法律行为的物权变动设置了不同规则, 对非基于法律行为所引起的物权变动，不以登记或交付作为其生效要件。

人民法院的法律文书包括判决、裁定、决定、调解书等，决定不能引起物权变动，裁定除以物抵债裁定、拍卖成交裁定外，其他裁定书亦不能引起物权变动。但什么样的判决（调解）可以直接引起物权变动的效力，法律上无明确规定。因此在司法实践中，对能够直接引起物权变动的人民法院判决（调解）书的范围存在很大争议，正如本文有观点认为确权调解（判决）亦可引起变动。物权法学通说认为，此处所指判决，是分割共有权的形成判决，确认判决是没有这样的效力的。[4]我国台湾地区”民法”第759条规定：”因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权。”法院判决可以分为确认判决、给付判决、形成判决。一般认为，能够直接引起物权变动的法律文书限于法院作出的形成判决。[5]

确认判决是指单纯确认某种法律关系存在或不存在的判决，物权的归属始终是确定的，法院支持原告所提的确认之诉所作的判决就是确认判决。给付判决是指在认定原告请求权存在的基础上，判令对方履行义务的判决。形成判决是指变动现存法律关系的判决，是法院针对形成之诉而作出的支持原告的判决。形成判决，既非确认也非实现现存的法律状态，而是改造现存法律状态并创造新的法律状态。与确认判决、给付判决不同的是，形成判决旨在塑造法律关系，在形成判决生效之前，这种新的法律关系是不存在的，因而形成判决具有设权性或权利变更性的特点，通过形成判决能够形成某种法律状态的当然变更。[6]形成判决具有如下特征：（1）双方当事人对现存的法律关系无争议，只是对这一法律关系是否变更或如何变更有争议。（2）双方当事人只要求法院对某一法律关系加以变更，不要求解决权利的承受或义务的承担问题。（3）在法院的变更判决生效之前，当事人之间的法律关系仍然保持不变。给付判决、确认判决不涉及当事人之间法律关系的变更，只有形成判决才能引起民事法律关系的变更。当客体为现存的物时，形成判决则是基于一定的原因明确物的归属权以及确定物权内容的设立和变更后的新状态。因此，法院的裁判文书中只有具有形成判决性质的判决（调解）书才能适用《物权法》第28条，形成判决能够直接引起物权的变动而无需登记或交付。

下面结合本案离婚财产分割，具体分析一下共有物分割判决（调解）属于典型的形成判决。《物权法》第99条规定了共有物分割的条件，该法第100条规定了共有物分割的方法，包括协议分割和裁判分割两种方式。依据物权法第100条，共有人可以协商分割共有的动产或不动产，如果协商不成，则共有人可以请求法院通过裁判分割。法院作出的分割共有动产或不动产的判决书和调解书，属于形成裁决。[7]分割共有物的判决消灭了共有人对共有物的共有权，而创设了单独所有权，属于导致物权变动的形成判决，权利人自分割共有物的判决生效之日起即取得单独所有权。离婚案件分割夫妻共同财产的判决，分家析产案件中分割家庭共同财产的判决，继承案件中分割遗产的判决，这些判决都使某项财产上的法律关系从共同共有关系变动为单独所有关系，具有导致物权变动的性质，因而属于《物权法》第28条法律文书范围。

（三）关于执行时效的问题

清华大学韩世远教授认为，2年的申请执行期间起算是以原告随时可向被告要求履行或者随时可申请执行为前提，对于附条件的执行根据，在条件成就前，原则上说，申请执行期间并不起算[8]。这也是本文关于执行时效争议焦点第三种观点。对此，笔者不赞成韩教授的观点，立法者之所以设定申请执行期限，目的就在于督促权利人关注并及时行使自己的权利，以维护社会关系的稳定性和确定性，也使得法院能及时地化解矛盾和纠纷，避免出现陈年积案。因此，虽然对待给付乃执行开始之要件，但执行根据自生效后就具有执行力，执行期间的起算仍应从生效法律文书规定履行期间的最后一日起计算。否则，如按照韩教授的观点，将造成申请期限长短取决于债权人（执行申请人）的意志，不利于债务人权利的保护。[9]附对待给付义务的判决书还是调解书，都有明确的履行期限，或者经过计算可以得出履行期限，如本文调解主文：”男方蒋某某收到归并款后10日内协助女方邵某某办理房产过户登记手续”，女方的付款期限是确定的，男方的协助履行期限当然可以确定，因此双方申请执行时效的起算点是明确的。如在申请执行时效内不提出申请，是对自己权利的放弃，法院不应当执行。一方申请执行，对方提出抗辩的，将抗辩视为提出了执行申请，然后要求双方同时履行，并可以对双方采取强制执行措施，且待双方财产均执行到位后，同时向双方返还。[10]

四、问题的解决路径

上述对待给付、何种判决能导致物权变动、申请执行时效等三个法律理论研究清楚后，本文案例提出的问题便得到了解决。具体路径为：

（一）女方邵某某与男方蒋某某所依据的执行依据属附对待给付条件的执行依据，任何一方向法院提出执行申请，需证明自己已经履行义务或已提出履行义务而由于对方不协助导致履行不能的事实，否则人民法院不得开始执行。邵某某申请执行，需提交已将25万元交付到法院或交付给蒋某某的证据；如果蒋某某申请执行，需提交已迁出房屋或者不能归责于自己的原因造成不能过户的证据，条件成就时，法院才能开始执行。2010年10月，邵某某未履行交付25万元归并款的义务，法院不应当立案执行。2012年6月6日，邵某某履行完自己应负的义务后，法院应当立案执行。由于蒋某某拒绝协助过户，法院可向房产管理部门发出协助执行通知书，强制过户并强制蒋某某迁出占有的房产。房产过户并腾空后，将归并款交付蒋某某。如蒋某某在法院指定期限内未迁出，则需支付迟延履行金。

（二）离婚调解书属形成裁决，分割共有物的调解协议消灭了夫妻双方对共有物的共有权，而创设了单独所有权，属于导致物权变动的形成判决，自调解书生效之日即2009年6月8日起即取得单独所有权，该所有权便属于邵某某单独所有，而非登记过户公示之日（2012年9月10日）才发生物权变动。既然房产所有权属于邵某某的，那么由所有权产生的收益，包括房产增值或贬值及采光费赔偿，属邵某某所有或负担，与蒋某某无关。蒋某某无论是通过执行异议程序还是普通诉讼程序均无实体权利主张分割，法院应当下达裁定驳回蒋某某的不当请求。

（三）2010年10月邵某某第一次向法院申请执行，引起时效中断。蒋某某虽未提出书面申请但提出了抗辩，应视为提出执行申请，亦引起时效中断。邵某某第二次申请执行时间为2012年6月6日，未超过二年，在执行时效范围内。如果双方在二年内未向法院申请执行，亦不能提供其他引起时效中断的证据，执行时效已过，属自然债务，法院就不能强制执行。

[1]杨与龄编著：《强制执行法论》，中国政法大学出版社，第3页。

[2]最高人民法院起草的《强制性法草案》（第六稿）第二十条。

[3]杨与龄编著：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年第一版，第100页。

[4]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第94页。

[5]赵晋山.非基于法律行为引起的物权变动[J].人民司法,2007(4)。

[6]徐同远：物权法第28条中的法律文书的类别及其具体类型[J].天津法学,2011(1)。

[7]程啸：《物权法第二十八条中法律文书的含义及类型》，人民法院报/2010年11月10日第5版。

[8]韩世远：《执行根据附条件：学理与实务之间》，人民法院报/2009年3月26日第5版。

[9]楼常青、楼晋：《以诚信之基构执行之厦--从同时履行抗辩权到执行根据有对待给付》，2012年10月5日访问金华市中级人民法院网站。

[10]黄金龙：《强制执行要件审查》，人民法院出版社2010年版，第304页。