摘要：不安抗辩权制度是我国合同法中一项重要的制度，我国合同法在传统大陆法不安抗辩制度的基础上，借鉴和吸收了英美法中预期违约制度的优点，将两者融合形成了具有中国特色的不安抗辩权制度。另一方面，两种制度的柔和也使得它们之间却存在着隐性冲突，加之我国在立法技术上的不成熟，从而亟待对这一制度进行进一步的探索和完善。

关键字：不安抗辩权；预期违约；问题；建议

一、概念及性质

不安抗辩权，又称拒绝权，是指在双方合同中应当先行履行债务的当事人在有确切的证据证明后序履行债务的当事人在缔约后出现足以影响其对待给付的情形下，可以中止履行合同并有条件地可以解除合同的权利。

（一）不安抗辩权适用的条件：

1、必须由同一双务合同所产生的两项债务，且互为对价给付。

2、必须为双方当事人互负的债务有效且存在。

3、必须当事人债务的履行有先后顺序。

4、先序履行方履行期限界至，但后序履行债务方债务尚未届履行期限。

5、后序履行债务的一方当事人有丧失或可丧失履行债务能力（如后序履行债务方丧失商业信誉、丧失劳动能力等）的情形。

6、先序履行债务的当事人有确切的证据（如可证明后序履行债务方经营状况恶化、有转移财产、抽逃资金的行为等）证明对方由丧失或可能丧失履行债务能力的情形。

7、中止履行后，后序履行债务方在合理期限内没有恢复履行能力且未提供担保的，则先序履行债务方可以解除合同。

（二）、不安抗辩权消灭的事由

1、后序债务履行方在合理期恢复履约能力。

2、后履行方在合理期限内为履行提供了担保。

3、后履行方在合同履行期内履行了合同义务。 [1]

（三）、我国合同法不安抗辩权的效力

不安抗辩权的首要法律效力是阻止请求权，基本效力是免除违约责任的法定事由，延伸效力为给对方设立不真正义务，有可能的最终力为解除合同。下面逐一论述。

1、阻止请求权

不安抗辩权是抗辩权的一种，是和请求权相对应的一权利。其首要功能即在于对抗请求权，传统民法为不安抗辩权的内容即为不先为给付，但并不以此为限。

2、免除违约责任的法定事由

如果没有不安辩权而拒绝履行自己的债务，原本会构成履行迟延。但是因为有不安抗辩权的存在，其拒绝履行不具有违法性，所以不承担迟延责任。《合同法》中有明确规定。除此以外，为了更好的使用，第68条第2款规定”当事人没有确切证据中止履行的，应当承担约责任”。

3、为相对方设定不真正义务

为了平衡双方当事人的利益，设立不安抗辩权以保障先履行一方受损害，同时为了保护后履行一方当事人的利益，法律又为先履行方在行使不安抗辩权时，规定了两项义务：一为通知义务。先履行方行使不安抗辩权中止履行的，应当将中止履行的事实、理由以及复履行的条件及时告诉对方。二是举证义务。当事人一方行使不抗辩权必须有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力事由，因而他对此负有举证责任，而且必须举出确切的证据，绝不允一方任意借口对方可能没有履行能力而随意中止合同的履行；当事没有确切证据中止履行合同的，应当承担违约责任，包括继续履行对方要求、赔偿损失等。这是为了防止不安抗辩权的滥用。行使不安抗辩权的一方在履行了举证和通义务之后，相应地，就为相对方设定了”不真正义务”。

4、解除合同

不安抗辩权的最终可能的法律效果就是解除合同的权利，而且这种权利仅是一种可能的权利，严格意义上说其行使是有条件的，要行使这个权利，必须有法定条件出现。这个法定条件是：相对方没有提供适当担保，并且没有为对待给付，也没有恢复债务履行能力。上述三个否定条件（属于法定条件）只有同时具备，不安抗辩权人才能进一步行使合同解除权；否则，他不能行使解除权。因此，我们说合同解除权可能是不安抗辩权的最终权能表现。

二、预期违约与不安抗辩权制度之比较

预期违约，又称先期违约或期前违约，是指合同有效成立后履行期到来前，一方当事人明确表示将不履行合同义务或客观事实显示其将到期不履行合同义务并拒绝提供担保的行为。

（一）、适用的前提条件

不安抗辩权行使的前提条件是双务合同中双方当事人履行合同义务有先后顺序,且行使抗辩权一方负有先履行义务。而预期违约则无此前提条件之限制,即使是发生在双方同时履行或受害方负有后履行义务,该受害方也可以依预期违约规则请求保护。因此,许多学者认为,预期违约与不安抗辩权相比较更有利于维护双方当事人的利益平衡,也更具灵活性[2]。其实,不安抗辩权已包含了对以上两种情形的救济。因为,不安抗辩权中有权提出抗辩权的一方是双务合同中有先为给付义务一方,既然作为先履行一方在后履行一方当事人的财产显著减少而有难为对待给付之虞的情况下,都有拒绝先为给付之权利,那么作为与对方当事人同时履行一方或后于对方当事人履行一方,当然(或者说更应该)有拒绝为给付之权利了,这是逻辑之必然。因此,不安抗辩权与默示预期违约在适用的前提条件上并没有显著区别,两种制度实际上解决的是同一问题。　

（二）、行使权利的理由

大陆法系规定的行使不安抗辩权的条件是：对方财产于订约后明显减少而有难为对待给付之虞。而英美法系对预期违约进行救济的理由不限于财产减少,还包括债务人的经济状况不佳,没有能力履约等列举了一系列情况。因此,有些学者认为，预期违约与不安抗辩权相比,对债权人的保护更为周密,更有利于维护交易秩序 [3]。而实际上,这只是两大法系在法律传统上的差异，在判例法国家，其判定标准是体现在不同的个案之中的,不同的案件可能有不同的判定标准。而成文法国家一般采取一种归纳的方式来确定是否”对方有难为对待给付之虞”。因而这两者只是在表现形式上有所区别，其本质的行使理由是基本一致的。

（三）、权利行使的法律后果或法律救济措施

从不安抗辩权的本质来看,不安抗辩权人并没有合同解除权。正如郑玉波先生所说:”抗辩权乃对抗请求权之权利也。其作用在乎防御,而不在乎攻击,因而必待他人之请求,始得对之抗辩。”[4]针对不安抗辩权,他方为对待给付或提出担保,并不是他的义务,而是对于抗辩权的再抗辩权的运用。[5]因而大多数大陆法系国家在对方拒绝为对待给付或拒绝提供相当担保时,未赋予不安抗辩权人合同解除权。

《瑞士债务法》第83条规定赋予了不安抗辩权人解除合同的权利，改变了大陆法系国家的一般作法 [6]。并且虽然大多数大陆法系国家在行使不安抗辩权时并未赋予不安抗辩权人合同解除权,但由于双方僵持不下的抗辩状况会使得交易处于不确定状态,因此有先为给付义务一方可以依诚实信用原则解除合同。而在预期违约制度规定下,无过错一方预见到另一方违约的，对方在合理期间内未提供履行合同的适当担保的情况下,无过错一方可解除合同。虽然这两者存在一些差异,但两种制度所针对解决的是同一问题,并且在解决方法上仅存在细微差异,因此没有必要在民法中同时规定两种极为相似的法律制度。[7]

三、我国不安抗辩制度存在的问题

（一）不安抗辩权制度实体法规定之不足

1．不安抗辩权的具体规则规定不明确，”适当担保”与”合理期限”的规定模糊。根据《合同法》第69条规定：先履行方行使不安抗辩权中止履行后，对方未在合理期限内恢复履行能力并且未提供适当担保的权利人可以解除合同。但是我国合同法并未对”合理期限”做出具体规定，通过法官自由裁量作出的裁判容易出现各种不通的结果，因而在实践中难以认定和判断。同样对于什么样的担保是”适当”的也没有明确标准，这使得先履行一方可以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。

2．不安抗辩与预期违约制度在法律适用上的隐性冲突。具体如下：《合同法》第94第2款以及108条的规定实质上是对预期违约制度的规定，即在履行期届满之前当事人一方以自己的行为表明不履行合同主要义务的，对方可以解除合同并要求其承担违约责任，而《合同法》第68条第2款规定的行为是由不安抗辩来调整的，而同时它也可以被视为是当事人以自己的行为表明不履行合同义务的行为，同时68条第4款中也会存在与94条第2款、108条规定相重复的行为，在这种情况下当一方以自己的行为表明不履行合同义务的行为时其既可以适用68、69不安抗辩的规定，中止自身的履行，当对方未提供担保时才可解除合同，而也可适用第94第2款以及108条的规定直接解除合同并要求对方承担违约责任。这种情况下，行使抗辩权一方的当事人很有可能避开68条而直接适用108条解除合同，要求对方承担违约责任，这样很有可能导致合同解除权被滥用，从而架空了不安抗辩权制度的部分适用；而另一方当事人则必然同时要求适用68条之规定，使得在适用法律时陷入矛盾与冲突。

（二）不安抗辩制度适用程序上的问题

1．先履行方的举证责任过重。我国《合同法》第68条规定先履行方必须有”确切证据”证明对方有法律规定的四种情形时，才能主张行使不安抗辩权，而”确切证据”的标准，即客观标准，其本意是用来限制不安抗辩权的滥用。但是在现代这个各种信息资源充分保护的社会，要取得”确切证据”并不容易，更何况目前我国企业对于商业信息保护的意识越来越强，要掌握”确切证据”是十分困难的，很有可能实际上剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会。

2．”中止履行”的范围问题。《合同法》第68条明确规定不安抗辩权是一种”中止履行”的权利。但法律没有明确规定对于中止履行是指仅可以中止债务的履行还是不仅可以中止债务的履行，还可以中止履行准备行为。因此如果先履行人在期前中止了准备行为，并不会发生违约责任，因为合同义务尚未到期，不存在违约责任，但是如果其因中止履行准备行为导致在不安抗辩情形消失后无法按合同原约定的时间履行义务，却也不能以行使不安抗辩为由得以免责，此时他就必须承担无法及时交付的风险。这种规定对先履行义务方利益的保护显然是十分不利的[8]。

四、我国合同法中不安抗辩权制度的完善

（一）实体问题之完善

1．明确不安抗辩权具体规则的含义。对于合同法第69条的规定，对”合理期限”的界定，应当采取当事人约定与法律解释确定相结合的办法，司法解释做出一个具体期限如确定为30日，同时允许当事人自行约定”合理期限”的具体时间。一方在中止履行时，可以与对方当事人通过协商约定”合理期限”且该合理期限不受30日的限制，只有在当事人双方未约定合理期限的具体时间或者约定不明确的情况下，才可以适用合理期限为30日的规定。

“适当担保”，一般认为对方当事人提拱的担保必须足以保证在其丧失履行能力时，先履行方可获得足够数量的补偿从而解除其因先履行义务而存在的风险，即为适当。法律应给予”适当担保”一个明确的界定。债的担保一般分为人的担保和物的担保。因此对于物的担保，担保物的价值或将来被处分受偿的价值应不少于先履行方履行合同义务所支付的财产。对于人的保证，也应要求保证人拥有足够数量的可供执行的财产，这一数量可以合同标的价值为参照。

2．不安抗辩与预期违约制度的协调适用。具体如下：

（1）正确定位法律条文。首先，合同法第68、69条是关于不安抗辩权的规定，其与同时履行与后履行抗辩权共同形成了完整的合同履行抗辩权体系。其次，基于预期违约理论，将英美法预期违约的体系划分为预期拒绝履行与预期履行不能，对应与我国合同法第94条第二款与108条相当于预期违约中预期拒绝履行，合同法第68、69两条就相当于英美法上的预期履行不能。

（2）正确界定”适用标准”问题。将不安抗辩与预期违约在合同法中明确定位后我们发现两种制度的关系实质上是预期拒绝履行与预期履行不能的关系。故正确适用两大制度的”标准”应以一种行为是否是重大的根本的不履行并将实质性的损害债权人的利益为标准来判断该适用那种制度。

（二）适用程序上的完善

1．平衡双方举证责任。对于举证责任的问题应当借鉴大陆法系等国家，采取”主观主义”的标准，对于权利人举证的证据无须确切，只须充分即可，充分与否由法院来认定，同时在当事人之间合理分配举证责任，要求后履行义务人付一定的反证义务，以减轻先履行义务人举证责任过重的负担。我国《合同法》对于行使不安抗辩权举证责任的要求上使用了”确切证据”的标准，而事实上采用”确切证据”的标准过于严格，不利于不安抗辩权的有效行使。

2．对”中止履行”范围的明确。现有法律规定不安抗辩权的”中止履行”不包括合同履行的准备行为。但这种规定对先履行义务方利益的保护显然是十分不利的。故应打破传统，将履行准备阶段囊括进来，即在发现对方有合同法规定的事由有难为对待给付时可以中止履行准备行为，对于中止履行准备行为的在恢复履行后应适当延长合同履行期限从而平衡双方当事人的利益。

[1] 张虎席.智芳.浅析不安抗辩权.法制与社会.2009.6（上）.385页.

[2] 王利明.违约责任论.中国政法大学出版社1996年版.第157页.

[3] 王利明.违约责任论.中国政法大学出版社.1996年版.第157页.

[4] 郑玉波.民商法问题研究(四).著者自版.1984年版,第42页.

[5] 韩世远、崔建远.先期违约与中国合同法.载《法学研究》1993年第3期.

[6] 郑玉波.民商法问题研究(四).著者自版1984年版.第66页.

[7] 李军.默示预期违约与不安抗辩权制度比较.《厦门大学法律评论》第十六辑.厦门大学出版社.2008年12月版.

[8] 刘娟.浅论我国合同法上的不安抗辩权制度.法制与社会.2009 6（上）55-56页.