人而无信，不知其可也。大车无，小车无，其何以行之哉？&--《论语.为政》

诚实信用是中国传统文化的有机组成部分，是人们安身立命的支柱性准则，人而无信，犹如车无轱辘，”其何以行之哉？”。刚刚修正的《民事诉讼法》将诚实信用原则作为民事诉讼的一项基本原则。作为裁判者，如何在生动的司法活动中理解和适用该原则值得深思。实践中，经常遇到如下问题：当事人滥用管辖权异议拖延诉讼、利用财产保全程序优先满足特定债务人的利益等等。不少情形民诉法及司法解释并未予以规范，一些恶意的当事人钻法律的”空子”，致使善意的当事人或案外人到处申诉上访而又得不到较好的”救济”，为社会稳定留下了诸多不稳定因素。此时，诚实信用原则能否发挥作用，如何发挥作用，防止该原则成为一条”睡眠”条款呢？

诚实信用原则被认为是”道德规范法律化”的一个原则。不诚则见疑，见疑则不信。诚实更关注行为者的主观动机、内心状态，信用更关注行为者的外在表现、行动效果。有学者研究认为，诚信可分为主观诚信和客观诚信、裁判诚信，其具有不同的适用范围和作用机理。[1]

将诚实信用原则法定化，有助于引导、规范人们的诉讼行为，也有助于提升整个社会的诚信。在理解和适用民诉法上的诚实信用原则，可从如下三个层面展开：第一，民诉法中确定诚信原则的原因；第二，诚信原则在民诉中的运作机理；第三，诚信原则规制恶意诉讼行为中功能限度。限于篇幅，本文仅阐释前两个问题。

一、诚实信用原则在民诉法中确认的解读

可以从两个维度来进行阐释，首先应从民诉法本身的特点视角分析，其次，应从法律回应社会变化的视角分析。

（一）民诉法的特点决定了有必要确认诚信原则

1、缓和民诉法”刚性”的需要。处理繁杂的民诉活动往往需要具体明确的规范标准，故而民诉法基本上是强制规范，况且诚实信用的价值判断通过具体的制度规定在民诉法中得到较好体现。笔者认为，法律规定越明确，缺漏越明显，随着经济社会形势的变化和民事诉讼活动实践的深入，民诉法中的诸多规定显得相对滞后、或有明显漏洞和不足。如滥用管辖权异议拖延诉讼问题，目前并没有得到较好的纠正。实践中，根据诚信原则，在司法解释和司法政策、司法意见等方面下功夫，对刚性的规范进行必要的”软化”或漏洞填补，待时机成熟，将其升华为法律，以实现形式正义和实质正义的统一。如旧的民诉法对留置送达的规定非常僵硬，随着社会的巨变，”见证人”查找难严重阻碍了法院送达活动的开展，也为一些恶意当事人逃避诉讼提供了”制度性保障”。裁判者本着诚实信用的精神，结合具体案情，采用拍照、录像等方式记录送达过程的做法在实践中越来越被认可，这次民诉法修改将肯定了上述做法。

 2、克服当事人主义模式的弊端。我国的民诉法具有鲜明的当事人主义特点。然而诉讼影响甚巨，不能将眼光停留在狭隘的”两造对抗”中。最典型的是当事人恶意串通调解的情况，其以损害他人的直接财产利益或间接财产利益为主要目的，给无辜的第三者造成严重的损害，对司法秩序和司法权威造成巨大创伤。将诚实信用原则引入民诉法，大大扩大了民诉法的视野，将民诉活动放置在人类社会活动中而非狭隘的司法”剧场”中，诉讼中的意思自治不能损伤他人利益，应在个人利益和社会利益、他人利益之间做到平衡。在具体的制度设计上，增加大量规范当事人诉讼活动，扩大第三者参与诉讼、监督诉讼的具体规定，如新民诉法增加了相互串通型恶意诉讼行为的规制、第三人撤销之诉、深化了民事检察监督，并将调解全面纳入再审范围，等等。

（二）社会深刻变化决定了有必要确认诚信原则

1、社会交往的复杂化削减了不诚信诉讼的成本。民诉法实施以来，经济社会发生巨变，人们从”单位人”变为”社会人”，人际关系从”身份”到”契约”，人际之间的信任由非制度性信任变为制度性信任。社会交往的时间、空间、方式和层次日趋复杂。由于社会管理的相对滞后和社会价值观的偏差，人际交往中的不诚信行为并未受到应有的社会舆论和纪律、法律的非难。将诚实信用原则引入民诉活动中，有利于规范诉讼中的不诚信行为，增加不诚信诉讼的成本。

2、财产形态的多样化增加了不诚信诉讼的机会。民诉法实施以来，人们的财富得到巨大增长，财产形态及交易手段呈现多样化的特点，知识产权及其收益、商品房、支票、汇票、信用卡、股票、基金、期货等等形态的财产及交易手段在人们生活中的地位愈加重要，财产形态及交易手段的多样化给人们经济社会交往带来极大便利的同时，也为经济社会交往中的不诚信行为提供了大量的”可乘之机”，隐匿转移财产变得更加容易。将诚实信用原则引入民诉活动中，从诉讼推进各环节对可能发生的不诚信行为予以规制，将大大削减不诚信诉讼的机会。

二、诚实信用原则在民诉法中的运作机理

（一）民诉法中诚实信用原则的适用主体

从简化的视角看，诉讼是双方当事人和法院这三极共同构成的三角关系，当事人诉权和法院审判权的良性互动是诉讼顺利推进的保障。整个诉讼活动均应受到诚实信用原则的规范，换言之，当事人和法院均应受到诚实信用原则的规制，当然，实践中还有其他诉讼参与人如法定代理人、诉讼代理人、诉讼辅助人、证人及鉴定人的诉讼参与活动均应受到诚实信用原则的规范。可见，民诉法上的诚实信用原则在规范的主体上具有多元性的特点。就法院是否受诚实信用原则这个富有争议的问题，有学者研究指出：”从国外诉讼理论以及相关立法例看，诚信原则的规范主体一般仅及于当事人，最多涉及其他诉讼参与人，而往往不扩及行使审判权的法院。将诚信原则的规范主体扩展到法院，使之成为法院行使审判权的一个约束性原则，这是我国诉讼法学理论的创造和发展”。[2]

（二）民诉法中诚实信用原则的作用方式

民事实体法的诚实信用原则具有两个功能：首先它是对当事人进行民事活动时必须具备诚实、善意的内心状态的要求，对当事人进行民事活动起着指导作用，以使良好的内心状态转化为良好的行为；其次，诚实信用原则是对法官自由裁量权的授予，诚实信用原则意味着承认司法活动的创造性和能动性。[3]从民诉法中诚信原则的适用主体看，诚信原则对法院行使审判权、履行审判义务同样起着行为调节准则的功能，同时要进一步平衡诉讼主体诉讼利益。

如何做好利益的平衡以及如何发挥诚实信用原则对法官、法院的约束规范功能。有学者研究指出：民诉法倚仗极富技术性和可操作性的详尽的程序规则。对在民事诉讼中运用诚实信用原则的要求显然不能仅仅停留在原则层面上，而应深入到具体规则之中，否则，”诚实信用原则作为一个突兀的原则，在没有具体规则的支持、缺乏赖以生存的制度环境下，至多是个华而不实的法律疏于而已，不具备技术和实践层面的可操作性价值。[4]笔者认为，上述见解有失偏颇，理由如下：第一，民诉法作为程序法确有技术性和可操作性强的特点，在具体制度设计时尽可能规范明确。但这并不排斥诚实信用原则在解释、评价已经具体化的法律规定以及评价具体的民事诉讼行为中的作用。另外，当出现法律漏洞时，诚实信用原则具有漏洞填补的功能。第二，诚实信用原则不是具体的规定，当然其在司法实践中的作用不应定位于”具备技术和实践层面的可操作性价值”。笔者认为，民诉法中诚实信用原则发挥其利益平衡和规范法官、法院行为的功能确有其特殊之处，一般而言，民诉法具有强制性法的特点，诚实信用原则已经较好地具体化于各项可操作性的规定中，而当出现法律漏洞或已有规定出现明显偏误时，诚实信用原则运用应非常谨慎。举一实例，十余名购房者陆续起诉开发商，认为其延迟交付房屋，请求立即交付房屋并赔偿相应的违约金。法院受理后，开发商就每个案件提管辖权异议。由于管辖权异议不能成立，被本院和上级法院驳回。其实开发商的目的是拖延诉讼，造成诉累。对这种明显恶意的行为，法律却没有相应的规制，此为法律漏洞。实践出智慧，法院可根据诚实信用原则，认为该当事人异议理由明显不当，直接退回，不予审查，如此，该当事人也就不存在上诉之说。

（三）民诉法中诚实信用原则的功能界限

1、诚实信用原则适用的前提：禁止向一般条款逃避。在法律适用上，具体的规则具有适用上的优先性。在评判具体民诉活动，如果已有法律规则的明文规定，而适用该具体规定和适用诚实信用原则能获得同一结论时，应径直适用该具体规定。

2、诚实信用原则适用的时机：规则不能

实践中，规则不能主要包括规则模糊、规则缺失、规则冲突和规则适用显失公平。[5]民诉法具有强制性法的特点，对当事人而言，是否意味着”法无明文即自由”呢？笔者认为，规则不能诸种情形正是诚实信用原则直接适用的时机。在民诉法规定模糊的情形下，诚实信用原则作为解释规则的一种重要方法，结合具体案件加以解释，使本来模糊的规则具体明确。如民诉法相关司法解释对被执行人仅有一套房屋且其又居住其中的，原则上不执行。实践中，不少法院运用以”租”代执等方法破解了一套房执行难的问题。对规则缺失之情形，运用诚实信用原则，创造性地解决法律缺失的问题，引导当事人及其他诉讼参与人的诉讼诚信，促进社会诚信。规则冲突其深层原因是价值冲突，运用诚实信用原则，进行价值的判断和选择，得出公允的评判。规则适用显失公平的情形，说明该规则出了大问题，其并非良法。实践中，如果出现此类条款一般采取层层上报至最高法院的办法来解决。

3、诚实信用原则适用的保障：充分说理

虽然法律原则通常具有主导性法律思想的特质，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能借其于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准。[6]笔者认为，直接适用诚实信用原则的充分说理是该原则所蕴含的基本法律价值即公正优先、公正与效率统一这些基本价值具体化过程。这种具体化的过程主要有两种思路：一是类型化思考。在抽象概念的思考中没有”或多或少”，只有”非此即彼”可言。然而，此种”择一式的思考”与法官所受的裁判强制不能相符。其经常忽略不同程度的重要性、精细的层次划分，而待判个案则常取决于此。而类型化的思考则体现了以不同的强度及结合方式显现出来的诸要素间的”协作”。 [7] 同类案件蕴含了相同或类似的法律价值判断或道德评判，需要作出相同或类似的处理，这是类型化思考的一个基本标准；二是经验法则的运用。经验法则是通过对经验的归纳总结而获得的有关事物属性、状态及其与其他事物联系的具有普遍性、规律性的认识。从所涉内容看，经验法则大致有”情理”、和”事理”两类。所谓”情理”，应为社会普遍的思想、情感，是社会的主流价值观念或不明显违背主流价值观念的思想、情感。所谓”事理”是为案件事实所涉及的事物、行为的物理属性、社会属性。经验法则具有高度的社会认同，能够作为诚信原则说理的重要依据。两者思路的完美结合是通过指导性案例将适用诚实信用原则的典型事例提升为规范。

[1]徐国栋：《诚实信用原则研究》，中国人民大学出版社2002年版，第119-174页。

[2]汤维建：《论民事诉讼中的诚信原则》，载《法学家》2003年第3期，第96页。有学者就诚实信用原则对法院、当事人及其他诉讼参与人的要求进行了类型化概括：要求法院禁止滥用审判权、禁止审判突袭、遏制背信的诉讼行为；要求当事人承担真实的义务、禁止不当诉讼行为和禁反言等。见张显伟：《诚信原则的诉求--诉讼法律关系主体角度的考量》，载《法律适用》2009年第5期，第31-34页。

[3]徐国栋：《民法基本原则解释（增订版）》，中国政法大学出版社2001年版，第7-80页。

[4]刘显鹏：《民事诉讼中诚信原则的设置方式及适用主体》，载《中国石油大学学报（社会科学版）》，2009年第4期，第56页。

[5]李克诚，刘思萱：《论法律原则在我国司法裁判中的适用--以〈最高人民法院公报〉案例为范本的研究》，载《思考与探索：我们走过的路--江苏法院优秀学术论文选》，中国法制出版社2008年版，第1553页。

[6] [德]拉伦茨：《法学方法论》商务印书馆2005年版，第353页。

[7] [德]拉伦茨：《法学方法论》商务印书馆2005年版，第331页。