基本案情:200510月,某县一事业单位领导班子四人决定成立宏达有限公司。当时班子成员4人,站长赵某,副站长朱某、张某,陈某。公司成立时章程约定赵某占股14万元,其余每人占股12万元。在办理公司手续时需要50万元的注册资金进行验资,这时站长赵某便提出,从其负责的万通分公司的帐上暂时转借半个月,其他三人均没有提出异议,表示同意。该资金经赵某安排单位财务人员,在宏达公司验资后全额及时退还了万通分公司。另查明,万通公司原系该单位1999年出资成立的三产企业,2001年经改制,国有资金已全部退出,转为私营的有限责任公司,站长赵某经市万通公司任命为该分公司的负责人。

 

一种观点认为,本案中四人构成挪用资金罪的共同犯罪,应以挪用资金罪定罪处罚。理由是:根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定:挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。本案中四人共同研究挪用万通公司的资金,给自己使用,有共谋的行为,存在主观故意或明知,即使另外三人不是万通公司工作人员,他们但利用了赵某的职务,并实际上使用了单位资金,应按挪用资金共同犯罪定罪量刑。

 

另一种观点认为,本案中仅赵某构成挪用本单位资金罪,其他三人不构成挪用本单位资金罪的共同犯罪。理由是:

 

1、根据《刑法》第272条规定:公司、企业或其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,构成挪用本单位资金罪。本罪的犯罪主体只能是公司企业或者其他单位的工作人员。构成本罪必须是利用职务上的便利,主要是指利用自己在职务上所具有的管理或者经手本单位财务的方便条件。本罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权,对象则是本单位的资金。挪用资金行为必须是利用职务上的便利,所谓利用职务上的便利,是指公司、企业或者其他单位中具有管理、经营或者经手财物职责的经理、厂长、财会人员、购销人员等,利用其具有的管理、调配、使用、经手本单位资金的便利条件,将资金挪作他用。本案中,因朱某等三人不是万通公司员工(股东),也没有在万通分公司任职,没有操作公司财务的便利,所以不符合本罪的犯罪主体条件,不能构成挪用本单位资金罪,所以朱某等三人在本案中不适用于《刑法》第272条规定,故不应该构成挪用资金共犯。

 

2、即使根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定:挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。但根据该司法解释,不具备本罪主体资格的使用人,必须有指使或者策划的行为,再退步说,使用人必须有积极配合、参与挪用行为,这样才能按挪用公款的共犯定罪,不能以主观明知并使用来定罪。共同犯罪应有共同的犯罪行为,本案中是赵某主动提出,从其负责的万通分公司的帐上暂时转借半个月,其他三人均没有提出异议,并表示同意。虽然三人的使用行为是存在的,有主观故意或明知,但三人没有实施共同的犯罪行为,即使用人没有指使或者策划的行为,并且没有参与和实施挪用资金的具体行为,也没有提供实施挪用资金的便利条件,对资金的挪用实施过程并没有参与。所以三人不能构成本罪的共同犯罪,不能以挪用资金罪的共犯定罪处罚。

 

3、根据《刑法》第三条规定:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚。挪用公款案件,使用人与挪用人共谋,指使或者策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。这有最高院明确的司法解释,但挪用本单位资金罪案件,使用人系非本单位的工作人员,是否能构成本罪的共同犯罪至今没有相关的法律和司法解释。法无明文规定不为罪!构成犯罪能否从刑法的法理上进行推理,或者直接参照挪用公款案件进行定罪处罚,这与我国的刑法立法精神是相悖的。

 

笔者赞同第二种意见,认为本案中朱某等三人不构成挪用资金罪的共同犯罪,仅赵某构成挪用本单位资金罪。