论《侵权责任法》第87条的法理
发布时间：2010-10-26 浏览次数：2185
一、《侵权责任法》实施前的相关实务状况
《侵权责任法》第87条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”本条规定了高楼抛物致人损害却找不到行为人的责任承担问题。
然而，在《侵权责任法》出台之前，由于相关问题缺乏法律明确规定，法院在审判实践中对抛掷物致损责任纠纷的处理，做法并不一致。
处理方法一：不能证明具体加害人的，由受害人承担损失，驳回原告的诉讼请求。如山东省的“菜墩伤人案”：
处理方法二：基于过错推定原则，由可能的致害人平均分担责任。如重庆“烟灰缸伤人案”：
处理方法三：由可能的致害人承担连带责任，其依据是共同危险行为。案例：山东济南某住宅区，前后两栋楼房相邻，居委会主任是一位老太太，中午时分到后一栋楼通知事情，出楼道时，还有两个老头在楼道门口下相棋，刚打过招呼，从楼上坠落一个破旧的菜板子，用报纸包着，将老太太砸倒在地，两个老头回头观察，也没发现是谁家扔的，就急忙喊人将受害人送往医院抢救，后治愈。老太太向法院起诉，将该楼全体共56户住户列为被告，要求承担损害赔偿责任。法院参照共同危险行为的基本原则，判决56户住户承担损害赔偿责任。该判决的依据是将抛掷物致人损害认定为一种共同危险行为。
处理方法四：基于管理上存在过错，由物业公司承担赔偿责任。深圳某区，临街的一栋楼上，经常有人抛出玻璃，几次把人砸伤了。后来一次是把一个小孩砸死了，找不到行为人，最后法院判决由物业公司承担赔偿责任。
现实的判决五花八门，降低了法律的统一性与权威性。实务界与理论界都强烈呼吁侵权法对此要作出明确规定。
二、立法过程中的反对意见
在立法起草过程中本条倍受争议。有种意见认为应当删除本条，因为它存在下列问题。第一，可能会造成道德风险。《侵权责任法》第85条规定了坠落物由致害物的所有人、管理人或者使用人承担责任，此处又规定坠落物由可能加害的建筑物使用人承担责任。在客观上，可能会造成道德风险，即，明知该坠落物归属的情况下，考虑到该所有人、管理人或者使用人不具完全支付能力，故意以本条为请求权基础。第二，本条规定在适用上易生纷争。“可能加害的建筑物使用人”的范围是什么，在现实中难以确定。考虑到建筑物格局、设计的多样性、建筑物使用人构成的复杂性，本条规定引发的纠纷远比其难免解决的纠纷多得多。第三，打破法律体系内部的一致性。本法85条的基本原理是物的所有人、管理人或使用人有能力且有义务对其占有或所有的设置物实施管理，从而避免危险情况的发生。但是，本条规定明显违反了这一原理，其他实际使用人无能力也无义务防止其他所有人、管理人或者使用人的违法行为。第四，公平问题。该规定虽然对受害人的救济十分有利，但是对于未作出侵权行为的建筑物使用人十分不公，并且对绝大多数人都不公平。第五，在加害人不明的情况下，受害人的损害如何补偿，更多的是社会救济或社会保障问题，而不是侵权责任法的调整范围。
三、立法过程中的支持意见
让可能的责任人承担责任，是一个侵权法上的新的课题，在侵权责任法立法过程中，强烈支持该条并促成该条被侵权责任法接受的理由主要有：
首先，是为了强化对生命健康权的保护。
现代侵权法发展的一些趋势，就是强化对生命健康权的保护。美国一个非常著名的判例：一天，一个流浪汉在一个田野里发现了一个小木屋，因为饿了两天，就想到小木屋里找一下，看看有没有水可以喝或者有没有东西可以吃。结果他到那把小木屋的门刚刚推开，正好木屋的主人正在里面收拾东西，木屋的主人发现他进来之后也没有盘问他、也没有制止他，当即拿起身边放的一把枪就把流浪汉的一只腿给打断了。后来这个流浪汉在法院提起诉讼要求木屋的主人赔偿，这个主人当场就提出抗辩，抗辩的理由认为，流浪汉没有经过他的许可擅自闯入他的私人物业，构成了英美侵权法的trespass，在构成非法侵入的情况之下，按照古老的英美法的规则，物业的所有人可以采取各种手段把非法闯入者驱逐出去，他说我开枪也是一种驱逐的方式。古老的英美法认为，物业的所有人为了保护自己的物业不受侵害他可以采取各种措施包括暴力和驱逐，所以他认为这是合法的。这个案子从一审打到二审，最后的终审判决确认被告作为这个物业的所有人应当承担责任。法官在判决中这样讲到，首先应当承认流浪汉已经构成了非法侵入，他应当承担相应的责任，但是这个被告在他的生命健康没有受到重大威胁的情况下、没有受到现实威胁的情况下，仅仅为了捍卫自己的物业、私人的财产而严重伤害原告的身体，构成权利滥用。生命不仅仅是属于个人的、也是属于社会的，生命是法律保护的最高利益，任何私人物业的所有者不能以侵害他人的生命健康为代价来保护自己的物业，除非是自己的生命健康同样受到威胁，这个意思就是说当生命健康权和财产权发生冲突的时候，生命健康权应该是处于一个优越的地位、处于一个优先保护的位置，基于这样一个规则最后判决被告应当承担责任，这就形成了一个生命健康权优位的重要规则。这个规则其实在大陆法系侵权法很多判例中也都体现了这样的精神。
其实我们的侵权责任法在很多的规定里面都是要体现这样的规则，即生命健康权优位的精神。道交法76条为什么要区机动车和机动车之间的关系以及机动车和行人之间的关系？为什么我们的道交法76条专门规定，当在机动车和行人之间发生事故之后，即便机动车没有过错甚至没有任何过错，但是当发生了重大的交通事故造成行人的人身重大损害的时候，特别是死亡的时候机动车至少要承担10%的责任，为什么在10%的范围内是不能免责的？但是财产的侵害就不适用这个规则了。为什么会产生这样的规则？背后的法理基础在哪里？其实法理基础就在于生命健康权的优位保护，后面也有几个案例都要和大家谈到，回到这个规则上来，现代侵权法它的现代性很大程度上，就是体现在对于人的尊重、对生命健康的尊重、对人的关爱，把对人的关爱应该置于对财产的保护更重要的位置。
其次就是损失分担理论，按照这个损失分担理论，当不幸的损害发生的时候，法官所要考虑的不是原告或者被告哪一方有过错或者哪一方没有过错的问题，他应当考虑的是如何对不幸的受害人进行救济，这就是说他考虑的是，面对这个不幸的损害，怎么把它在原告被告之间进行公平合理的分配或者分担，或者说有哪一方完全或者部分分担这个损失更公平合理，这个时候法官不是要考虑哪一方有没有过错的问题，而是哪一方有更强的分担能力或者哪一方分担更多的损失更加公平合理，这就是损失分担理论要考虑的问题。这种理论决定了就是对于这种损失不能完全由受害人独自承担，应该有更多的人对它分担，这样才更为公平合理，因为业主具有更强的分担能力，他们应当适当地分担一些损失。
现代社会是一个风险社会，风险无处不在，又具有不确定性。当风险发生之后，摆在我们面前的主要不是对行为人怎么惩罚的问题，而是如何对不幸的受害人进行救济。一个司机开车，不小心打个盹，就发生了车毁人亡的后果，甚至是撞死几条人命。他的主观恶性是很低的，但是他造成的后果是非常严重的。如果我们要强调侵权法的制裁惩罚功能来制裁惩罚他的话，其实意义已经不是太大了。摆在我们面前迫切需要解决的是，对这些不幸的受害人怎么去救济？正是由于这些原因促使了侵权法它的功能发生了重大的变化。侵权法和刑法可以说是一同产生、长期伴随，而且深受刑法的影响。但是在现代社会，侵权法和刑法的距离其实已经拉的越来越大了，一个非常重要的区别就是，刑法主要是制裁法，具有浓厚的惩罚性，但是侵权法主要是救济法，它不是制裁法，我们不能说完全没有，但我们说它主要是救济法，这也是它和刑法的重要区别。
第三点就是从公共安全理论去考虑。公共安全不仅体现个人利益，还体现社会利益，体现一定程度的公共利益。让全体业主承担责任，虽然可能其中99%的人是冤枉的，损害了其中99%人的财产利益，但是如果因此能够有助于维护公共安全，那么财产利益和公共安全的利益相比较，公共安全更为重要。公共安全其实最终体现的也是业主的利益，因为假设这个地方大家随便从楼上抛出东西，只要谁也不承认最后无人负责的话，那么这样的结果最后使得大家都不安全，最不安全的还是业主，也是因为这个原因因此需要有人对受害人负责。
第四点就是损害预防。按照损害预防的理论，侵权法主要是救济法，但是侵权法又是预防损害法，也就是说，现代侵权法还要体现预防损害的功能。怎么样有效地预防损害哪？这就是在确立侵权责任的时候，应当把这个责任放在离这个损失发生的原因最近的一方身上，只有这样才能有效地督促责任人去采取措施来预防未来可能发生的损害或者预防未来发生类似的损害。显然这些可能的责任人或者业主他们和受害人相比较更接近损害发生的原因，例如物业公司和受害人相比较它更接近损害发生的原因，把责任放在业主和物业公司身上能够督促他们去采取措施预防损害。深圳这个案例最典型地反映了这个功能，案件判下来之后，物业公司马上就在墙的外面和中间装了两个探头，正好可以把整个楼的外墙都照下来。据说过去经常发生抛掷玻璃的现象，装了探头之后就再也没有发生了。
