借用手机后逃离的行为如何定性
作者：许卫琴 发布时间：2010-10-25 浏览次数：868
对赵某行为的定性有四种意见：
第一种意见认为，赵某的行为构成诈骗罪。本案中赵某谎称手机没电，借他人手机与其朋友联系，但其真实意图是将手机据为己有，其用虚构事实的手段骗取他人手机。
第二种意见认为，赵某的行为构成侵占罪。本案中被害人将手机交由赵某保管，后赵某携手机逃跑，属于将为他人保管的手机占为已有，且拒不交出。
第三种意见认为，赵某的行为构成抢夺罪。本案中被害人只是自愿将手机借给赵某打电话，并不是将手机交给其带走，而赵某却乘被害人不备，携手机当着被害人的面逃跑，属于公然夺取。
第四种意见认为，赵某的行为构成盗窃罪。本案中赵某在非法占有他人手机的主观故意支配下，以借打手机为名，拿到手机后趁被害人不备之机将手机拿走，属于秘密窃取。
笔者同意第四种意见，即本案构成盗窃罪。理由如下：
1、赵某的行为不构成诈骗罪。诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财物——行为人取得或者使第三者取得财物——被害人遭受财产损失。在认定一行为是否构成诈骗，应注意理解“对于基于认识错误而处分财物”中的“处分”行为的确切含义，这里的“处分行为”不仅要求客观上有处分财产的行为，而且要求主观上有处分财物的意识，这也是区分诈骗罪与盗窃罪的关键要素，换而言之，在被害人没有处分意识的情况下，宜认定行为人违反被害人的意识而转移占有，不能认定为诈骗罪。
本案中，赵某实施了欺诈行为（向被害人借手机打电话），此欺诈行为让被害人陷于错误认识（误以为他要打电话）。基于此错误认识，被害人将手机借给赵某。虽然被害人借手机给赵某是出于自愿，但其并没有因此而产生将手机转移给赵某支配与控制的处分行为与处分意识，根据社会一般观念，该手机仍然由被害人占有和控制，而赵某取得手机的支配与控制完全是由于其趁被害人不注意，让驾驶员加速行驶逃离现场的行为所致。因此，被害人临时借手机给赵某打电话的这一行为，并不构成诈骗罪中的被害人的处分行为，故赵某也就不可能构成诈骗罪。如果认为赵某的行为构成诈骗罪，则意味着赵某接到手机时便成立诈骗既遂；即便赵某打完电话后因未有机会脱离被害人的监控或基于其他原因，后将手机返还给被害人，该行为也应认定为诈骗既遂后的返还行为，这恐怕让人难以接受。
2、赵某的行为不构成侵占罪。侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。侵占罪的犯罪对象只能是行为人在犯罪前已经持有的他人财物，且犯罪故意的内容和产生的时间只能产生于持有他人财物之后；这是区分侵占罪与盗窃罪的关键要素。
本案中，被害人初始是自愿将手机交由赵某临时保管、使用，赵某在保管和使用手机过程中逃离被害人能够控制的场所，该行为符合侵占罪的客观表现，但是赵某在占有被害人手机之前，已产生了犯罪故意，并通过欺骗手段来达到暂时持有被害人的手机的目的，为后面占有手机创造条件，故赵某的该行为不构成侵占罪。
3、赵某的行为不构成抢夺罪。抢夺罪是指以非法占有为目的，不使用暴力、胁迫等强制方法公然夺取财物，数额较大的行为。该罪在客观方面表现为乘人不备，出其不意，公然对财物行使有形力，使他人不及抗拒，在被害人当场可以得知财物被抢的情况下实施抢夺行为。该罪与盗窃罪最本质的区别就在于客观行为的公然性。抢夺罪的公然性是指行为人不计较行为时其行为是否会被财物所有人或保管人发觉。
本案中，赵某通过欺骗的手段骗取被害人的信任而不是通过公然夺取的方式拿到手机，而且在拿到手机后也没有立即跑开，而是谎称到前面等被害人，在被害人没有反对的情况下将汽车慢慢驶离被害人一段距离后才让驾驶员加速行驶，逃离现场。因而，赵某的行为不符合公然夺取的特征，因此不宜定抢夺罪。若本案赵某通过欺诈行为拿得手机后，谎称让被害人到前面等，此时被害人表示不同意，而赵某不予理睬，强行驾车逃离，该行为属于公然夺取，宜定抢夺罪。
4、赵某的行为构成盗窃罪。
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。盗窃罪的犯罪对象必须是他人占有的财物。刑法上的占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。秘密窃取，是指行为人采取自认为不会被财物的所有人、保管人、经手人察觉的方法，将财物非法占有的行为。秘密窃取，可以是被害人不在场时实施，也可以是被害人在场、趁其不备时实施。
本案中，赵某虽然以欺骗手段骗取被害人的信任，暂时持有了被害人的手机，但该行为只是造成被害人对其财物的占有弛缓，而不是转移占有，赵某只有通过实施其他违法行为才能真正控制和占有被害人的手机；而后赵某假称其朋友在前面的某地点，让被害人到该地点等赵某，赵某在驶离途中趁被害人不注意即加速逃离，此时，赵某才真正控制和占有被害人的手机。综上，赵某一系列行为最本质的仍属于秘密窃取行为，故赵某的行为应构成盗窃罪。
