一、问题的提出

民事法律行为制度，是为了使民事主体能够按照自己需要，自己的意愿来安排有关的权利、义务。只有当当事人所表示出来的内容与其内心的效果意思的内容相一致时，以及当事人的意思表示是自由地进行，是其内心的真实意愿，而非受到不正当的影响时，法律上基于其意思表示发生的法律效力才符合当事人的利益，才能够便意思自治原则真正发挥其重大的社会意义。

一个新婚妻子在酒醉状态下与丈夫签署协议，愿意将婚前个人财产作为共同财产处分，离婚时双方对该协议效力产生争议；甲公司与乙公司签订一份租赁合同，乙公司未经甲公司同意将承租的厂房转租给丙公司，甲公司发现后未表示异议，后因故丙公司与乙公司发生纠纷，双方对转租行为的有效性产生争议；某电视广告对某一产品作出有欺诈性质的不实宣传，一名有专业知识的老教授对电视台提起质疑并诉诸法院等等。以上民事案件中审判工作的关键是对意思表示的认定。意思表示在民事法律行为中占据重要的位置。在分析民事行为的效力或在做案例分析当中，意思表示的真实与否是做出正确判断的重要方面。民事法律行为以意思表示为核心要素，意思表示是行为能力适格者将意欲实现的私法效果发表的行为。意思存于内心，是不能发生法律效果的。当事人要使自己的内心意思产生法律效果，就必须将意思表现于外部，即将意思发表。发表则须借助语言、文字或者表意的形体语汇。意思表示所发表的意思，不是寻常意思，而是体现为民法效果的意思，亦即关于权利义务取得、丧失及变更的意思。

二、什么是意思表示

1、意思表示的概念

意思表示是表意人将欲发生一定私法上效力之意思，表现于外部的行为。一个意思表示包含了表示意思也称目的意思、效果意思和外部行为也称表示行为。表示意思是表意人欲将内心意思表现于外部之意思，是指明民事行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。；效果意思（亦称法效意思）是表意人欲发生一定私法上效力之意思；而外部行为则是表意人表现在外部，为行为相对人所了解的客观表示行为。意思表示是把旨在产生一定效果的内心意思发表出来的行为。这说明（1）意思表示是某种行为；（2）该行为发表了（旨在产生一定效果的）内心意思；（3）意思表示主要由（内心）意思+表示行为构成。意思表示以意思和表示为要素构成。意思是当事人欲设立，变更，终止民事法律行为的内在愿望和要求；表示是将这种内在意思通过一定方式表达于外部的活动。意思只有表示出来才具有法律意义。意思表示是指民事主体将欲产生一定民事法律效果的内心意思，通过一定方式表达于外部，从而使对方当事人或社会知晓的活动。

2、意思表示的渊源

意思表示是德国法律行为理论中最为基础的法律概念和制度构造，它是法律行为制度的精华所在。意思表示（Willenerklaerung）作为一个法律术语，是十八世纪沃尔夫在《自然法论》（jus Naturae）一书中所创。《德国民法典》对“意思表示”没有明确定义，但学者一般解释为：旨在达到某种特定法律效果的意思的表达。《德国民法典》立法理由书将意思表示解释为法律行为的一个本质要素，故意思表示也可解释为关于法律行为的意思表达。

关于意思表示的起源，学界有不同看法。德国学者艾森哈特认为：“法律交易是私法的核心部分，它在概念上是德国近代自然法一普通法法学的产物。法律交易与意思表示法律制度关联密切不可分割，但是意思表示究竟起于何时，却很难论定”。他认为，法律科学对于罗马法的依赖，在意思表示这个问题上并不清楚。换句话说，意思表示的产生发展与罗马法没有多大关系。这种观点虽然有些绝对化，但是在某种程度上也不无根据，代表着现今许多德国学者的看法。

从法律历史上看，作为一个明确的法律概念或认识，意思表示在罗马法时期还没有出现。虽然在《学说汇纂》中也出现过保罗的用语“意愿表示”，但它并不是作为一个概念术语使用的。不过从此也可以看出，在罗马法学家的丰富著述中实际已经存有了意思表示的萌芽，或是可以间接说明意思表示的某些制度。

意思表示能够作为一种成形的法学理论，直接为近现代法学所应用，还应该归功于萨维尼。萨维尼认为，意思表示是导致法律关系发生和消灭的事件，因此，它是法律事实的一般概念。考察法律关系应该从这个一般概念出发。在此法律事实之下，他提出了法律伙伴的“自由行为”，的理论，并将这种自由行为分作两类：第一类直接指向法律关系的设立和消灭，如意思表示和法律交易，第二类指向其他非法律目的，其法律后果或者完全无意识，或者是法律所拒绝的，如侵权行为。其实，这也正是为什么萨维尼最初将不法行为也作为法律行为一部分的重要原因所在。

就立法而言，意思表示首次出现在普鲁士普通邦法中，该法典一个小节专门对意思表示做出了规定，开“意思表示，纳入法典之先河”。而将意思表示在法典中予以规定，意味着普鲁士立法者把“意思表示”当作一个一般予以承认的法律制度。这样一种外在化的人类意志由此成为一个独立的法律范畴。

三、如何把握民事审判中的意思表示

只有将意思表示的要素予以厘清，方能真正理解和把握民事法律行为及其法律要件。作为意思表示，其表示客体必须是意思，意思之外的表示，不能成立意思表示，如事实通知。事实通知又称观念通知，其表示的是某种事实，而非意思。合同法中规定的承诺迟到通知、债权让与通知等虽也都是表示，但客体却是事实，而不是意思。

民事法律行为的效果是由当事人意思表示决定，如果虽有表示意思的行为，但法律效果不由该表示的意思内容决定的表示之意思，仍不能成立意思表示。如催告、拒绝要约等，虽然也是一定意思的表示，然而其效果却不取决于意思，而是取决于法律的规定，故民法上称之为意思通知，以与作为民事法律行为要素的意思表示相区别。

1、意思表示的类型

意思表示依其是否具有相对人、方式为何、直接沟通与否，可以区分为做出以下几种分类：

1）意思表示依其是否具有相对人，可分为“有相对人的意思表示”和“无相对人的意思表示”。

2）意思表示依其做成之方式，可分为“明示的意思表示”和“默示的意思表示”。明示的意思表示即相对人可以直接借由表意人之言语、动作或文字等方式直接了解表意人所欲表达之意思为何。默示的意思表示无法使相对人直接透过表意人之表示方法了解表意人之意思，而仅能透过特定行为“间接”推知表意人所欲表达之意思。

3）意思表示依其是否是以直接沟通的方式表达，可分为“对话的意思表示”和“非对话的意思表示”。对话的意思表示，亦即表意人直接以对话之方式作成意思表示，其乃以“直接”沟通的方式使相对人得以了解表意人之意思，至于是透过电话、网络或其他方式皆可。非对话的意思表示，即表意人非直接以对话的方式表示其意思，而是透过信件、电报...等方式使相对人可以获知其意思表示。

2、意思表示的效果

(一)意思表示的拘束力

意思表示的拘束力，亦即意思表示的成立效力。意思表示一旦成立，表意人须受其约束，非依法律，不得擅自撤回或者变更的法律效力。意思表示作成后，将要影响表意人、相对人或第三人的利益。如表意人作成订立合同的要约，相对人即产生承诺权，表意人抛弃某物的所有权，他人占有该物即不构成非法占有或者不当得利行为。再则，对于已作成的意思表示，表意人可否撤回或者撤销，也事关表意人本身以及相对人和第三人的利益。

(二)意思表示拘束力的发生

意思表示拘束力自何时发生，事关表意人对于撤销权的行使期间(即该期间始期与终期的确定)，以及相对人的信赖利益，同时关涉非对话意思表示传达途中遗失或者迟到风险的负担。民法通则第57条规定：民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。而合同法第16、23条等就合同意思表示成立的时间做了进一步规定。

3、意思表示瑕疵

民事法律行为以意思表示为核心要素，若意思表示有瑕疵，将要影响到民事法律行为的效力，使当事人的意思无法达成预定的目的。意思表示的瑕疵可以再分为“意思与表示不一致”与“意思表示不自由”两种情形

1）意思与表示不一致

一种称为单独虚伪意思表示 (心中保留)比如彩民承诺朋友如果中奖就送给对方十万元；一种称为通谋虚伪意思表示比如为了达到少缴契税的目的，购房合同双方故意少些合同金额。这里需要特别说明的一种情形是重大误解，重大误解行为是基于重大错误认识而实施的意思表示。所谓重大误解，最高人民法院《民通意见》第71条的解释是行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。

3）意思表示不自由

A、诈欺：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。

B、胁迫：行为人对表意人施加精神上之压力，使其陷于恐惧，而做出意思表示之行为。C、乘人之危：因危难处境被他人不正当利用，不得已而作出对自己严重不利的意思表示，是乘人之危而实施的行为。根据《民法通则》第58条的规定，欺诈、胁迫、乘人之危的行为是意思表示瑕疵的行为，归属于民事无效行为，无效的民事行为从开始起就没有法律约束力。