1999年，为配合市东大街改造工作，被告文化宫决定投资新建综合活动楼，并出具法人委托书，委托其职工何某全权负责综合楼的筹建工作。同年8月，何某（甲方）与原告马某（乙方）签订了一份联合开发协议书，约定：联合开发形式为乙方筹措建设资金，甲方以土地形式合资；协议签订后，乙方按甲方指定帐户汇入10万元的开发保证金，待项目完成后退回；如因甲方原因，导致工程无法施工，作甲方违约论处，除退还乙方10万元保证金外，须赔偿乙方因此工程所造成的一切损失。何某和马某在该协议书上签字盖章，第三人张某以马某代表人身份也在协议上签字盖章。之后，张某按协议约定将10万元保证金汇入何某指定帐户。2000年3月，张某将其筹集的30万元资金汇入市建设银行文化宫综合楼筹建处的帐号，该帐号是原、被告双方开设的双控帐户。2000年4月6日，被告文化宫向何某、马某、张某发出通知，内容为给何某出具的委托书作废，以后的综合楼筹建工作直接与文化宫主任室联系。文化宫综合楼工程正式开工之前，张某进行了勘察、测绘等前期准备工作，原告马某支付了图纸设计费2万元，其余费用均由张某支付。在筹建工作中，因被告文化宫始终未能按照协议约定办好工程建设所需的各项手续，综合楼工程无法开工。2001年4月，经张某要求，被告同意其从双控帐户上调回24万元的资金。2002年5月，张某要求被告退回10万元保证金及工程前期用款等费用，被告仅于同年6月退给张某双控帐户上剩余的10774.74元，而对保证金及工程前期用款等费用一直不予支付。原告马某及第三人张某遂诉至法院，要求被告返还10万元保证金，并赔偿原告马某的前期费用损失。被告文化宫抗辩其没有授权何某与原告签订联合开发协议，何某收取10万元保证金是其个人行为，文化宫不应对此行为承担责任。一审法院经过审理最终支持了原告马某及第三人张某的诉讼请求，判决被告文化宫赔偿原告马某支付的前期费用2万元，返还张某的保证金10万元。

对被告是否应对何某的代理行为承担责任，在本案审理过程中，主要有以下两种意见：

第一种意见认为，本案中文化宫虽然给予何某授权委托书，但是并未明确授权其对外签订合同和收取款项，因此何某与原告签订房地产开发合同并收取保证金的行为是无权代理行为。无权代理行为未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力。现文化宫不承认该代理行为，那么何某的代理行为应属无效，由此造成的损失应由何某承担。

第二种意见认为，从文化宫向何某出具授权委托书的事实看，文化宫将代理权授与了何某，而且在综合楼筹建过程中，文化宫对何某的行为也未作任何否认表示，原告有理由相信何某具有代理权，并基于此种信赖将10万元保证金汇入何某指定帐户，因此本案符合表见代理的情况，文化宫应对何某的行为承担责任。

笔者赞成第二种意见，认为本案构成表见代理。

所谓表见代理是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权，基于此种信赖而与无权代理人进行交易，由此造成的法律效果由被代理人承担。它具有三项要件：1、无权代理人没有获得被代理人的明确授权。这与狭义的无权代理不同，无权代理非经被代理人追认不发生代理的效果，但是对表见代理来说，将直接发生代理的效果；2、客观上存在使善意相对人相信无权代理人拥有代理权的理由；3、相对人善意且无过失。

从本案来看，无论是与原告签订联合开发协议还是收取10万元保证金，均是被告文化宫的职工何某以被告代理人身份所为。确定何某有无代理权，关键应当审查被代理人有无授权行为和授权行为的效力。被告文化宫曾向何某出具过一份法人委托书概括表明何某负责建设文化宫综合楼的筹建工作，这说明何某在综合楼筹建事务中对外有代理权，但是因为委托书的内容过于概括，没有具体明确授予的代理权限，因此无法确定何某是否有权对外与第三人签订相关合同。但是不管文化宫对何某的代理权有何种限制，对原告和第三人来说，他们无从知道这些限制，而且这种不知情并非由于其自身的疏忽造成的，他们只是本着对文化宫委托书的信赖与何某签订合同，如果文化宫在联合开发协议签订后立即否认这份协议，并拒绝履行，那么这份协议是无效的。但是事实上在联合开发协议签订后，文化宫一直在履行协议，并没有否认的表示。这就使原告和第三人更加确信了何某的代理权。协议约定“乙方（即原告马某）按甲方（即被告委托代理人何某）指定帐户汇入10万元的开发保证金”，既然文化宫没有否认这份协议的效力，那么原告和第三人有理由相信何某有指定帐户收取资金的代理权，并基于此种信任，第三人将10万元保证金汇入被告代理人何某指定的帐户，而且事后被告也未曾向原告或第三人提出任何异议，所以文化宫应当承受其法律后果，而不能否认该代理行为对其的效力。虽然文化宫曾明确发文取消了何某的代理权，但这只表明其对何某以后的行为不承担责任，对何某在这之前进行的与综合楼筹建有关的行为均属无效，仍应承担责任。