2009年8月，冯某经张某邀请前往某饭店就餐，结账离开时，冯某跌倒致伤。经诊断，冯某左腿骨折，轻度脑震荡，并伴有多处软组织挫伤，后经鉴定构成9级伤残。冯某家属要求张某赔偿损失未果，将张某告来法院，要求张某承担侵权责任，赔偿冯某跌倒致伤造成的相关损失七万余元。经审理查明，冯某过量饮酒是致其受伤的直接原因；冯某作为完全民事行为能力人，明知过量饮酒有可能导致损害的发生，却毫无节制饮酒，对于损害的发生，其自身存在重大过错；张某作为完全民事行为能力人，应当预见过度饮酒的危害，却与受害人大量饮酒，违反了在先行为及安全照顾原则，存在一定的过错。据此，一审法院判决冯某及张某分别承担主次责任，张某赔偿冯某损失两万余元，驳回张某其他诉讼请求。

对于本案的认识，存在两种不同意见。

一种意见认为：张某不成立侵权，不应当承担侵权责任。理由为：侵权行为是行为人不法侵害他人的财产权利或者人身权利的行为，成立侵权行为的先决条件是存在加害行为，而加害行为必须具有不法性或违法性。本案中，张某邀请冯某吃饭饮酒，后冯某跌倒致伤的整个事件及过程中，张某不存在违法或不法的加害行为，不构成对冯某侵权。

另一种意见认为：张某的行为构成侵权，应当承担侵权责任。持这种意见的学者认为，侵权行为是行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应承担民事责任的行为。这种观点中，是否违反法定义务是判断侵权行为成立与否的关键，至于行为人的行为性质则在所不论。

笔者同意第二种观点。

侵权行为包括一般侵权行为和特殊侵权行为。所谓特殊侵权行为，是指由法律直接规定，在侵权责任的主体、主观构成要件、举证责任的分配等方面不同于一般侵权行为，应适用民法上特别责任条款的致人损害的行为。在我国民法通则以及新实施的侵权责任法中，对于特殊侵权行为的情况都有明确规定，本案当然不在其中。一般侵权行为通常是指侵权行为一般条款规定的侵权行为，即行为人基于自己的过错而实施的、适用过错责任原则和侵权责任的一般构成要件的侵权行为。一般侵权行为的成立需要四要件：加害行为、损害、因果关系以及过错。

本案中，损害是显而易见的：冯某的受伤以及因受伤所造成的损失。需要加以分析的是加害行为和过错的存在与否以及因果关系的成立与否。

加害行为，顾名思义，必须要有“行为”。只有存在造成他人权益被侵害的加害行为或侵害行为，才能发生侵权责任问题。《德国民法典》第八百二十三条规定：侵权行为须具备违法性或不法性，才能成为一般侵权责任的构成要件。但我国《侵权责任法》并未将行为的违法性作为成立要件。根据我国侵权责任法的理论，加害行为既可以是作为，也可以是不作为。作为即有所为，是指行为人积极的举止动作，外界能够对此加以识别，如盗窃、杀人等。所谓不作为，是指从外界表现来看，行为人乃是处于消极的静止状态，什么也没有干，即有所不为。本案中，张某邀请冯某吃饭饮酒，应预见过量饮酒可能带来的危害，却放任自己及冯某过量饮酒，没有尽到安全注意义务，形成法律上的不作为，符合我国一般侵权加害行为特征，并以这种不作为侵害了冯某的生命健康权。

过错，包括两种形态：故意与过失。故意是指行为人明知其行为的后果或其行为违反了某种义务而仍然有意为之的一种主观心理状态；过失是指行为人虽非故意，但按其情节应当注意且能注意而不注意，或对构成侵权行为的事实虽然预见可能发生，但确信不会发生的一种心理状态。侵权法中故意的判断较为容易，按书面释义即可认定。但是对于过失的判断，却不是那么容易。现代侵权法对于过失的判断采取的是一种相对客观化的方法，即在认定是否存在过失时不再探究特定行为人的主观心理状态，也不因行为人的年龄、性别、知识水平等主观因素的不同而差异，而是统一采纳某种基于社会生活共同需要而提出的客观标准即所谓的“合理的人”标准或“善良管理人”标准。将这个法律拟制人放在当时情形之下，看拟制人能否预见、避免损害的发生。如果拟制人都无法预见也无法避免，那么行为人就不具有过失，否则具有过失。案例中，张某不可能存在主观上的明知或欲求，希望冯某发生意外造成损害。而通过这种客观化的判断方法，合理的人或善良管理人在饭店就餐的情形下，是能够遇见损害的发生，也能够以一定的作为来避免损害的发生。所以，张某的过失客观存在。

因果关系是任何一种法律责任必须具备的构成要件，它是法律责任的归责基础和前提。我国传统上判断因果关系是否成立一般采用“必然因果关系说”，认为只有当行为人的行为与损害结果之间具有内在的、本质的、必然的联系时，才能认定行为与结果之间具有因果关系。如果行为与结果之间只有外在的、偶然的联系，就不能认定二者之间具有因果关系。从该传统看来，似乎饮酒和发生损害不一定是必然的，因此会得出因果关系不成立的结论。但是随着侵权责任法的出台，可以明显看出，中国的这种传统理论已经发生了变化，更多的法律人更加认同“相当因果关系说”，即认为：如果某种事件以一种并非无足轻重的方式通常提高了发生后果的客观可能性，则该事件为该后果的相当条件。根据侵权行为法的立法理念，为了更好的保护权益受侵害者，判断本案例中的因果关系便轻而易举了：喝酒不一定会导致损害的发生，但是却增加了损害发生的风险。所以笔者认为案例中因果关系是成立的。

综合上述分析，可以认定张某成立侵权。

侵权行为的成立，是承担侵权责任的前提，侵权责任是侵权行为的法律后果。依据《侵权行为法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”所以，本案中张某应承担过错责任。

当然，法院认定公民的法律责任和法律义务不能泛化，不能与社会的正常交往活动相抵触，要考虑到法院判决的社会公信力。宴请与接受宴请是社会交往的一种正常活动，宴请中举杯敬酒，这是社交活动的常识，是人们之间合法的正常的交往活动。若认为人们相互之间认识的、不认识的，只要被宴请者召集到一起，大家坐在酒桌上只要端起酒杯喝酒，相互之间就有了法律上的责任和义务，这显然不符合立法的本意。笔者认为，只有因共同饮酒行为使他人发生特定的危险，其他共饮人才产生特定的义务，否则相互之间没有法律上的权利义务关系。