论文提要

我国征信业从20世纪80年代起步以来，目前业务较活跃的征信机构已达300多家，征信业务的需求与供给不断扩大，征信市场已初具规模，征信业在经济中的作用日益显现。但是，由于对征信业的管理长期监管缺位，市场秩序混乱、征信服务不规范，亟需政府对征信业加强引导、扶持、管理和完善征信法制体系建设。

2009年10月12日，国务院法制办公布的《征信管理条例（征求意见稿）》（以下简称《条例草案》），让我国的征信立法步入了实质性阶段，必将对未来我国征信市场的规范发展以及维护金融稳定起到重要作用。此次《条例草案》首先明确了中国人民银行是国务院征信业监督管理部门，负责对征信机构及其业务活动实施监督管理。同时，为改善我国征信市场机构设置混乱，业务开展无序的现状，《条例草案》借鉴银行和证券行业的管理方法，采用了较为严格的”机构准入”，从机构监管的角度入手，明确征信机构应当采用法人的组织形式，对其设立、业务范围、业务变更、分立、合并，设立、撤销分支机构均规定了行政许可，并对设立征信机构的条件、申请材料、申请和审批程序、高管的任职条件、征信机构的退出等事项作出了明确规定。《条例草案》以立法形式明确了征信业监督管理部门和机构准入审批严格管理是征信业规范发展的首要前提。

从中可以看出，《条例草案》主要规定了两种行政行为：1、行政许可；2、行政处罚。《条例草案》通过行政许可来规范征信机构的设立，通过行政处罚来管理征信机构的运作。以下，就《条例草案》对这两种行政行为的规定进行分析。全文共用6338字对《征信管理条例》进行全面的阐述。

一、《条例草案》对行政许可的规定

（一）内容与特色

《条例草案》对征信机构许可条件进行了规定，有着自己的特色，但亦有不足之处。

1.《条例草案》规定征信机构的设立必须经过行政许可

根据《条例草案》第3条的规定，本条例所称征信机构是指，经征信监督管理部门批准专门从事征信业务活动的法人机构。该机构是信用交易双方之外的第三方机构，应当拥有一定规模的数据库，对数据的采集应当是长期持续并及时更新。这里使用的是征信监督管理部门”批准”一词的含义就是行政许可。根据《中华人民共和国行政许可法》第12条第3款的规定，提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项，可以设置行政许可。征信机构的征信活动，关乎到人民群众的切身利益，是一项非盈利的活动，理应对相关的市场准入设置行政许可程序。

2. 征信机构进行许可的条件

《条例草案》第13条规定，征信机构的设立条件规设立征信机构除应当符合公司法人的一般条件外，还应当具备下列条件：(一)公司注册资本不少于1亿元人民币，单独从事法人、其他组织征信业务的公司注册资本不少于5000万元人民币；(二) 有符合任职资格条件的高级管理人员和具有数据处理、分析等相应业务知识的专业人员；(三) 有严格的信息档案管理制度、保密措施和安全防范措施；(四) 征信监督管理部门规定的其他条件。

这说明《条例草案》有着较一般有限责任公司[1]设立更严格的条件，表现在注册资本的数额多少、是否要求实缴资本以及货币资金的比例等诸多方面。在注册资本的数额多少上，《条例草案》要求公司注册资本不少于1亿元人民币，单独从事法人、其他组织征信业务的公司注册资本不少于5000万元人民币，而我国05年公司法第26条规定，有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元，法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。；在是否要求实缴资本上，我国05年公司法第26条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。这说明我国现行公司法认为，注册资本无须一次性缴付，而《条例草案》对此虽无规定，但考虑到征信机构设立条件的严格性，应当一次性缴付；在货币出资比例问题上，我国05年公司法规定，货币出资的比例不得少于30%，而《条例草案》对此虽无规定，但考虑到征信机构是受中国人民银行监管的法人，应当准用金融机构尤其是商业银行的相关标准，因而注册资本金的出资应当全部采用货币出资的形式。

此外，《条例草案》第9条规定，征信机构及其分支机构的设立、变更、终止应当经国家征信监督管理部门的批准。征信机构和一般的公司设立最大的区别在于，征信机构的设立施行行政许可制，而一般的公司的设立采取登记注册制。二者虽然都需要行政机关作出具体的行政行为，但而二者的不同在于，实施登记制，只要满足设立的条件，登记机构就应当予以登记，而公司设立采用许可制的话，即便满足设立的条件，许可机构也不定予以许可，而要考虑许可的数量、个案的情形，根据行政许可法的规定予以许可。

（二）《条例草案》对行政许可规定之不足

《条例草案》虽然对征信机构设立的行政许可规定的比较具体，但也有若干不足以及可商榷之处。

1.征信机构注册资本过高

正如前文所言，《条例草案》要求公司注册资本不少于1亿元人民币，单独从事法人、其他组织征信业务的公司注册资本不少于5000万元人民币，而且应该是货币资本且在注册登记时予以实缴，这种设立条件比较苛刻。根据《中华人民共和国商业银行法》第13条的规定，设立城市商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币，设立农村商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币，注册资本应当是实缴资本。

可见，征信机构的资本要件一定程度上等同于城市商业银行或农村商业银行设立的条件。可是，征信机构毕竟不同于商业银行，它不从事借贷业务，巨额的注册资本只能导致资本闲置所造成浪费，而且在征信机构设立的方面，高额注册资本门槛，影响了我国中小征信机构的起步和发展。这只能说明《条例草案》在征信机构设立条件上故意设置过高的门槛，以阻挡中小征信机构的起步和发展，而偏向于拥有大量闲置资本的商业银行等金融机构进入该领域。

建议注册门槛应分层次、分阶段的设置，建立现实操作性。在政府和信用信息方面，分层次和分阶段设置门槛，而对一般的征信服务和征信机构进行工商登记，与服务企业条件一样就可以了，不需要高额的注册资金门槛。实施分类监管当方则方，当圆则圆的原则，对不同类的业务进行具体的监管。

2.缺乏对外国征信机构设立的特别许可条件

据统计，外国的评级机构进入我们的征信市场，每年有上万亿的利润，同时截取了我们大量的国家金融安全、经济安全。《条例草案》忽视了国际评级机构对于我国的负面作用，条例里面基本上没有涉及。当今，国际评级机构已经深入我国，在谋求中国金融市场的话语权和资产的定价权、市场利润走向方面，已经产生了非常严重的影响。他们在我国开展的各种形式的评级，或者说掌握了我国参评企业的商业秘密，对于我国的资本市场发展、金融补贴、金融技术安全、走出去的战略实施存在着隐患。条例在我国开展的各项活动，及其潜在的金融安全视而不见，不能放任这种态势的蔓延。建议增加境外征信机构在华开展活动的相关内容，建议采取一定的方式设置适度的市场准入门槛，建立相应的国家安全审查标准，以保证我们国家的信用信息的安全，把我国市场的资产话语权和定价权掌握在我们自己的手中。

二、《条例草案》对行政处罚的规定

（一）内容

首先，《条例草案》对征信活动有关的行政处罚的行政主体和相对人进行了界定。《条例草案》第8条规定，国家征信监督管理部门是征信机构和征信业务活动的管理机关。征信监督管理部门负责制定相关的征信监督管理制度，依法对征信机构和征信业务活动进行监督管理，指导征信行业协会的工作。正如《条例草案》认为征信机构是依法设立的公司法人，作为民事主体[2]的征信机构是征信活动中行政处罚的对象。由于服从监管是行政相对人的义务，对于征信机构等行政相对人不服从监管的行为，国家征信监督管理部门当然可以依照该条例以及《中华人民共和国行政处罚法》的规定进行处罚。

（一）总括规定

《条例草案》第七章法律责任中的第46条对征信活动中违法行为的处罚规定，征信活动当事人在征信业务活动中有违法行为的，征信监督管理部门可以视情节给予其警告、通报批评、罚款、没收非法所得的行政处罚。这是一个关于行政处罚的总括规定，规定征信监督管理部门是行政处罚机关，征信活动当事人是行政处罚的相对人，可以采用的处罚形式有警告、通报批评、罚款、没收非法所得等方式。

（二）具体规定

1.对征信机构高管人员的处理

《条例草案》第47条规定，征信机构在征信业务活动中有违法行为，且征信机构高级管理人员对该违法行为负有责任的，征信监督管理部门可以根据其责任大小和情节轻重，取消其一年以上至终身的征信机构高级管理人员任职资格。取消征信机构高级管理人员任职资格，应当作出取消任职资格决定书并予以公告。

2.非法从事征信的行政处罚

《条例草案》第48条规定，未经批准擅自设立征信机构从事征信业务活动的，由征信监督管理部门责令其停止非法经营，没收违法所得并处以10万元以上50万元以下的罚款，同时由工商行政管理部门依法作出相应处理。

3.从事征信业务中违法行为的行政处罚

《条例草案》第49条规定，(一)采集禁止或限制收集的信息的；(二)以欺诈、窃取、贿赂、利诱、胁迫、侵入计算机网络等非法或者不正当手段采集信用信息的；(三)非法采集或者披露信用信息的；(四)故意歪曲、篡改适用信用信息，对被征信自然人、法人、或其他组织的合法利益造成损失的；(五)征信监督管理部门认定的其他违法征信情形。

4.征信机构内部管理中违法行为的行政处罚

《条例草案》第50条规定，征信机构有下列情形之一的，由征信监督管理部门限期改正，并通报批评;逾期没有改正的，可以处以5000元以上5万元以下罚款： (一)未制定信用信息保密数据库维护更新的内部规章制度的；(二)因数据库管理不善而造成数据被越权访问或者被滥用的；(三)未按照本条例协助被征信自然人、法人、其他组织行使其被征信者知情权的；(四)未按照本条例的规定处理和答复被征信自然人、法人、其他组织提出的信息异议的。

5.拒绝监督管理的行政处罚

《条例草案》第51条规定，征信机构拒绝或者阻碍征信监督管理部门依法监督检查，或者拒不保送有关业务、财务资料的，由征信监督管理部门给予警告，并处以3万元以上20万元以下罚款。

6.征信机构的整顿与撤销规定

此外，《条例草案》第36条规定，征信机构有以下情形之一的，征信监督管理部门出于监督管理及风险防范的需要，可以对其作出停业整顿或撤销的处理决定：(一)有严重违法行为，情节恶劣的；(二) 严重侵害被征信者利益，造成重大损失的；(三)危害国家经济信息安全的。征信机构停业整顿的最长期限为6个月，期限届满仍不能达到征信监督管理部门整顿要求的，予以撤销。停业整顿或撤销也是一种行政处罚的方式，而且是较警告、罚款等更为严厉的行政处罚。

（二）《条例草案》对行政处罚规定之不足

1.重处罚、轻监管

处罚只是为了有效监管的辅助手段，但从《条例草案》的内容不难看出，征信监督管理部门重处罚、轻监管，而且处罚的数额巨大，如《条例草案》第51条规定，征信机构拒绝或者阻碍征信监督管理部门依法监督检查，或者拒不保送有关业务、财务资料的，由征信监督管理部门给予警告，并处以3万元以上20万元以下罚款，这不仅使人们对征信监督管理部门进行行政处罚的目的产生怀疑。

2.自由裁量权过大

从《条例草案》关于行政处罚的条款可以看出，征信监督管理部门在进行行政处罚时的自由裁量权过大，容易产生权力滥用与腐败。如10万以上50万以下、5000元以上5万元、3万元以上20万元以下，处罚的上下限额相差5倍乃至10倍。又如《条例草案》第36条关于征信机构的整顿与撤销规定，这关乎到征信机构的生死，而此条规定同样模糊，如有严重违法行为，情节恶劣的以及严重侵害被征信者利益，造成重大损失的中的”严重”、”恶劣”术语都难有可具体量化的标准。

三、征信管理条例的完善

《征信管理条例》的制定，将有效改善我国征信市场机构设置混乱，业务开展无序，征信内容随意，公众信用权利频频受损的现状。综合《征信管理条例（征求意见稿）》的内容，笔者认为，条例既有比较突出的亮点，也有一些明显的不足。基于此，笔者结合相关学者及专家的看法提出以下几个方面的建议：

一是征信管理需改变”单方记录”现状。目前，我国个人征信仍停留在”单方记录”阶段，只由征信机构单方形成，而缺乏公众的参与。在现实中，不少人被银行或者电信企业、社保机构单方面纳入不良信用记录，公民权利因此受损，有关部门也不会提醒一下，而当事人对此更是浑然不知。这种明显缺乏公众参与和监督的征信系统，很难让人信服。中国青年报社会调查中心与某网联合进行的一项在线调查显示，93.4%的人认为对于即将成为”黑户”的客户，银行有责任提前告知，83.9%的人表示最担心在不知情的情况下被列入”黑名单”。事实上，在国外如果一个人的非信用行为即将被列入黑名单，一般会有2~3次通知，以确认这个信息是否真实。因此，《条例》有必要对征信机构的通知、提醒义务做出规定，同时，要给当事人提供异议和申辩的机会与渠道。

二是要规范征信采集的范围。近年来，随着我国征信系统的建立和使用，越来越多的信息被纳入征信范畴，导致个人征信系统变成了一个筐，似乎什么都可以往里装。如手机欠费、逾期交纳水、电、气等费用以及超生、酒后驾车等，这些都可能构成个人不良征信记录。其实，这其中的一部分已超出了征信应有的范畴，成为征信系统不能承受之重。这样做的结果只会损害征信系统本身的公信力，导致征信作用的降低。试想，当征信系统里大部分的人，都有信用”污点”时，征信系统还有威慑力吗？因此，我建议，《条例》对征信系统采集的内容和范围进行规范，明确哪些信息可以纳入，哪些不可纳入，以免有些部门老打征信系统的主意。

三是要建立信用”污点”消除制度。莎士比亚说过：”最好的好人，都是犯过错误的过来人。”一个人即使犯了罪，受过处罚后，在法律面前还是一视同仁，更何谓是个人征信呢？显然，一个人在信用上一次污点不能相伴其一生，否则，不仅有失制度的人性化和合理性，也影响制度本身实施的效果。因此，在个人征信上，有必要建立信用”污点”消除制度，一个人有了信用污点后，如果他牢记教训、改正错误，在一定时间不再有失信的记录，那么，不妨把原来的信用”污点”清除！

四、结语

总之，从《条例草案》的内容来看，征信立法的主要内容是如何对征信机构的设立进行行政许可以及如何对行政机构的不当行为进行处罚。对于尚不成熟的我国征信行业而言，通过立法，加强对征信业的有效管理，将大大有利于我国征信业健康发展，有利于推动社会信用体系建设，有利于社会主义市场经济又好又快发展。

[1] 由于《条例草案》对征信机构应采取的公司类型并不有进行限制，因而我们认为征信机构可以采取有限责任公司的形态。

[2] 征信机构侵害他人权益承担的是民事责任，而非行政赔偿责任。《条例草案》第52条规定，征信机构的行为侵害到被征信自然人、法人、其他组织民事权利，给被征信自然人、法人、其他组织造成损害的，依照《中华人民共和国民法通则》以及其他有关法律、法规的规定承担法律责任。