公务行为探究
作者：周健权 发布时间：2010-10-18 浏览次数：954
值此《行政诉讼法》颁布施行二十周年之际，笔者就行政案件中遇到的一些实务问题谈点自己浅见。行政诉讼案件中，作为具体实施公务行为的主体——公务员，同时具有普通公民和公务员的双重身份，与此相适应，其行为也具有双重性的特点。换句话说，就是公务员的行为并非都是执行公务的行为。因此，对公务员所实施的各种行为应进行正确的识别，从而区分、确定其公务行为与非公务行为的界限非常重要，它不仅关系着相应行为的效力，而且关系着行为责任的归属。由于法律上不存在唯一绝对的标准，以致司法实践中难以操作。
例如：张某租李某货车一辆向A乡一水泥厂送石料，合同约定张某每月向李某交纳租金2000元。1999年1月至4月，张某未向李某交纳租金，李在多次催要未果的情况下，便想扣回汽车。
从上述实例中可以看出，对公务人员实施的行为在定性时，不能仅从一个或几个因素去衡量，必须全面分析行为实施的全过程。在此，笔者就区分是否为公务行为的标准做一下介绍。
一、公务行为的标准
（一）时间标准
通常，行政人在公务时间内应该履行行政职责，所以时间对行为性质确认有现实意义。经学者考证，英早期行政法理论就以上下班时间划分公务员的个人行为和公务行为。然而学者们很快发现，时间为标准无法回答上班时从事私人行为和下班后出于职业道德进行实质公务行为的情况。
（二）地域标准
行政人的职权本身包含地域管辖权，以地域范围为标准对行政人行为性质认定有意义，但是地域标准无法解决地域内行为人既可进行公务行为，也可进行私人行为的难题。
（三）职权标准
自然人之所以能成为行政人是因为他获得了行政职权。所以没有职权的行为不可能是公务行为。职权还可以成为行政人进行行为是否超越权限的标准，那么是否可以说行政人在职务权限内的行为就是公务行为，逾越职务权限的行为都是私人行为呢？这一假设在早年“国王不能为非”时代曾被立法确立，但是今天多数国家的立法都认为一定范围的行政越权自然是行政行为，所以，仅凭职权无法判断行政人行为的性质。
（四）名义标准
名义标准即是表明身份，指行为人在进行公务行为时明示或暗示表明行政人身份并同时表达以某行政主体名义行使职权。没有表明身份的行为显然不属于公务行为（除非立法有例外规定，比如秘密侦查公务行为不允许表明身份后再行为），但是行政人以表明身份为掩护进行实质的私人利益行为是否全部可归入公务行为呢？如果可以，这明显会怂恿行政人假借名义胡作非为。
（五）目的标准
通常，人的行为都是有意识、在一定目的驱使下进行的。以行政人行为时的动机为行为性质的判断标准，可以避免自然人利用其行政人身份进行私人利益的表面公务行为，但是目的本身需行为结果的推导性决定了这一标准的无法操作性。
（六）行为表现（包括结果）标准
行为表现的确在某种程序上体现行为的性质。如一个公安人员用枪射击取乐的行为显然不可能是公务行为，而一穿着公务制服的税务人员向饭店收税的行为通常是一个公务行为。可是，许多时候，行为表现根本无法显示行为的性质。目前学界对区分公务行为的标准尚无统一依据，笔者认为还应该分析公务行为的要件。
二、公务行为要件
从上述标准我们可以看出，时间、地域、职权、身份、目的和外观表现都无法单独构成行政人公务行为的判断标准。如果将它们全部作为标准又必然出现互相矛盾而导致无法得出最后结论的情形。其实，这样考察本身的思路是正确的，关键的问题是，我们应从上述要件中确定构成公务行为的实质要件，即必备条件。从公务行为本身的要求看，这种要件应由实体和程序两方面构成。
（一）程序要件
现代各国行政程序法对行政人进行公务行为时的基本程序要求是表明身份，这既是保障相对人（被管理方）合法权益的需要，也是确保行政人忠于职守的需要。在有些没有行政程序成文法的国家，这种程序规则已被确认为基本的公正原则。表明身份意指行政人在进行公务行为时向被管理方明确声明或通过动作和公务标志说明他具有某种行政职权并已开始行使行政职权的行为。没有这种声明便无法达到行为的公务性质，除非立法作出了例外的规定。明确声明通常以口头和书面两种形式进行。这种声明一般应公布被代表行政主体的名称，以使相对人明了眼前的真正的国家代表——行政主体。暗示声明通常由行为动作与公务标志结合而成。这种声明必须足以达到使相对人要相信其代表某行政主体进行管理行为的程度。所谓公务标志是指为使社会识别用于表明具备某种行政人身份或用于行政的器具的外形标记。如公安人员佩带的制服、警车、电警棍、“执勤”袖套、手枪等。
（二）实体要件
行政人本身已具有行政职权的性质似乎表示职权不可能成为实质要件，然而，正是行政人所拥有的职权，也只有职权才是实体要件的唯一内容。没有行政职权的非行政人肯定不可能为公务行为，但是有职权的行政人在表明身份以后的行为是否一定就是公务行为呢？回答这个问题必须以各国现行法律的规定为标准。当一国只把行政行为等同于合法行为时，行政人表明身份以后的行为只在职权范围内才属公务行为，否则就是私人行为。行政赔偿制度尚未确立时代各国采用的就是这种标准。但是，今天，各国普遍都把行政人表明身份后的越权行为归为行政行为，并允许相对人对其提起行政诉讼。现在的问题是：越权超出怎样的限制，该行为就变成了个人行为。或者说，越权超过多少度数后该行为已丧失公务行为成份。这个度数就是行为与职权的牵连程度，即当行为在地域管辖权、事务管辖权、层次管辖权方面全部逾越时，该行为即丧失公务行为的性质。此时表明身份，已经失去其重要性，尽管不表明身份肯定导致行为的非公务性，但表明身份也并不等于行政人行为即为公务行为。
三、笔者对公务行为的观点
鉴于对公务行为无法采用统一标准，笔者结合公务行为要件和工作经验从实务的角度提供一些主张：第一，法律、法规、规章和机关内部的规章制度明确规定某一个行为和事项属于公务人员职责范围的，那么这个公务人员实施该行为，应当认定为公务行为。第二，即使没有规范性文件、规章制度依据，但具有从属关系的领导和上级指派所属工作人员实施某一行为，该行为一般应认定为公务行为，当然前提是与他的工作有一定的联系。第三，如果行为不是在岗位上而是在下班后所实施的，原则上要看有关法律规范对其职责上的要求，例如公安人员下班后抓小偷，这种行为应该是一种公务行为，因为警察在任何时候只要发现职责范围内的事，他都要去履行他的职责和义务。第四，工作人员在行使职权过程中实施了超出职权范围的行为，例如收税时打人，这种情况下，应当着重分析这种行为的目的、动机，行为的过程是否与行政职权具有内在的关联性。如果说这一行为是在行使职权过程中所发生的，与行使行政职权中所发生的纷争有关，或者是该执法者个人滥用职权导致冲突等，都应当认定为与行使行政职权有关，不能简单地以合法与否作为认定公务行为的界限。第五，在综合考虑识别因素时，应主要将公务标志因素和职责要素结合起来确定。公务标志因素是向外界表明自己的身份，亮明执法资格。公务标志多种多样，可以是相关执法证件，穿戴执法制服，也可以佩戴相关的袖章、胸章以及其他标志。在表明身份的基础上，只要其行使了与其身份相适应的行政权，不论时间、地点、有无命令、合法与否，一般都应认定为公务行为。
现在我们再来看上述案例，我们先从认定公务行为的理论参考要素入手分析。从时间要素看，行为不是在上班时间实施；从命令要素看，没有经所在机关领导批准；从职责要素看，甲、乙、丙三名公务人员滥用职权且实施了“把车交他人开走”这一超出职权范围的行为。那么这一行为是个人行为，还是公务行为？我们如果仔细分析扣车的整个过程，就会发现这完全是公务人员行使职权的行为，交通局是行政主体，且根据当地地方性法规，交通局具有对货运车辆检查经营行为、规费缴纳情况以及作出行政处罚的职权，甲、乙、丙三人系交通局工作人员，实施检、扣汽车行为时身着执法制服，具有主体及权限法定性的特征。虽然实施行为不是在上班时间，但我国法律并没有规定行政主体在下班时间不能对其职责范围内的社会行政事务进行管理。也没有赋予公民在下班时间遇有行政执法人员执行公务时，具有先行审查权，审查该项公务是否经过批准，只规定了行政相对人的服从义务。至于把所扣车辆交他人开走，这是公务人员违反执法纪律，滥用职权的行为，并不影响本案公务行为的定性。
五、总结
如何区分公务行为和个人行为一直是行政法包括公务员法中比较棘手的一个问题。它往往构成一个案件如何定性的前提，一个案件究竟属于民法等法还是属于行政法，首先要对当事人的身份作出界定，透过行为的程序要件和实体要件，综合各种因素予以判断，从而正确地给案件定性。正确区分公务行为和个人行为是法律公正性的体现，是司法实践活动的切实要求，具有深远的理论意义和现实价值。
【参考文献】
［1］
［2］关保英：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2004年版。
［3］关保英.：《行政法的价值定位》，中国政法大学出版社2003年版。
［4］王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版。
