【摘要】破产撤销权制度是各国破产法上一项重要的制度，目的系保护债权人的合法权益。我国新的《企业破产法》第三十一条对债务人在破产案件受理前的一些可撤销行为作了规定，但不尽完善。司法实践中，有些债务人利用法律规定的不完善，通过司法途径将一些可撤销行为批上合法的外衣，以获取强制执行的效力，针对此类行为的生效裁判和执行行为是否可被撤销？目前有否定说和肯定说两种观点，本文在同意肯定说的观点上，就破产撤销权的概念和对象、构成要件、破产撤销权如何行使，作浅疏的探讨，以期对司法实务有所裨益。

【关键词】 破产  撤销权  生效裁判  执行行为

一、引言

撤销权制度源于古罗马法撤销之诉，亦称废罢诉权，这种诉权，最初系为破产而设，历来为各国破产立法所重视，后来非破产程序中也予以适用。一些国家的破产法将可以行使撤销权的情况分为无偿否认、故意否认、危机否认等数种。我国现行《企业破产法》对撤销权制度亦列举式的作出了规定，但没有详细深入的内容，缺乏具体的操作细则，对司法实务中债务人为逃废债务而规避法律的一些行为难以认定。因此笔者拟结合自己的实践经验，单独就生效裁判和执行行为可否被撤销的问题进行探讨。

二、破产撤销权的概念和对象

破产撤销权，是指在破产程序开始后，权利人即破产财产的管理人请求人民法院对破产债务人在破产程序开始前、法律规定的期限内实施的、有损于债权人利益的行为予以撤销，并将该行为产生的财产利益回归到破产财产的权利。撤销权作为体现破产法公平原则的一项重要制度，在保障破产立法目的的实现，维护诚实信用和公平交易，纠正债务人损害债权人利益的行为等方面具有不可替代的功能。我国台湾地区破产法第五十八条规定“债务人在破产宣告前所为之无偿或有偿行为，有损害于债权人之权利，依民法之规定的撤销者，破产管理人应申请法院撤销之”。我国《企业破产法》第三十一条规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的； （三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。第三十二条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

从上述法律规定可以看出，涉及债务人财产的可撤销行为应符合以下两个要件：一是必须是破产债务人在破产案件受理前的一定时间内所实施的行为。首先，破产撤销权所适用的对象，是债务人即破产企业在破产案件受理前所实施的行为，而不是破产案件受理后的行为。因为在破产案件受理后特别在破产清算程序中债务人在理论上已丧失了处分其财产的权利能力和行为能力；其次，该破产撤销权行使的对象必须发生在特定的期限内，即破产案件受理前一年内到管理人接管债务人财产之间；再次，破产撤销权的对象还必须是已经生效的行为，债务人在破产案件受理前所为的无效行为也不能成为撤销的对象。二是必须是有害于债务人的财产从而损害债权人利益的行为。我国《企业破产法》所规定的可撤销行为，都将减少破产企业的财产，从而损害全体债权人的合法权益，这些行为往往是债务人有意实施的，在大多数情况下，该行为系双方当事人恶意串通所致，即破产债务人与行为的承受人主观上有故意或过失，也有可能是破产债务人有故意而相对人无过错，但只要行为实际上给债务人的财产造成损失的，管理人都有权撤销。对于破产债务人主观上的恶意，是否应作为撤销权的构成要件，学术界有不同的看法，观点一认为应将恶意性的行为作为行使撤销权的要件，观点二认为不应将有损债权人利益的恶意作为构成撤销权的要件，观点三认为应区分有偿行为和无偿行为。有偿行为应以当事人主观上的恶意为要件，无偿行为是要损害行为人利益，即应撤销。笔者认为第三种观点较为可取。在破产债务人为无偿行为的情况下，相对人未支付对价，行为一旦被撤销，对其利益影响甚微，故可以不考虑当事人的主观上有无过错，只要害及债权均可撤销。但对于有偿行为，因合同自由原则意味着当事人可以自由确定交易的价值，当事人以某种价格或基进行交易一般具有合理性，因此在否人破产债务人有偿行为的效力时，应将当事人的主观恶意考虑在内。当债务人为该行为时，明知损害债权人的利益，受益人于受益时，亦知有损害其他债权人利益的事实存在，即为恶意，应予以撤销。在有偿行为中，债务人的恶意是撤销权成立的要件，受益人的恶意是撤销权行使的要件。我国破产法未规定撤销权的行使与当事人的主观态度的关联性，但在审判实践中，由于破产撤销权的行使涉及到相对人的利益，应适度地考虑当事人的主观恶意，其理论依据是我国民法关于撤销权的相关规定。民法规定的撤销权的适用范围包括两种情形，一种是债务人放弃到期债权或无偿转让财产的行为，该情形不考虑债务人的主观态度，因为债务人无偿减少其财产的行为已表明了自己的恶意；另一种是债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，受让人明知该情况的，该行为的有偿性，决定了法律要考虑当事人的主观态度。由于破产法上的撤销权是民法撤销权在破产程序中的拓展和延伸，是特殊性与一般性的关系，应受民法一般性原理的调整，以适当扩张可撤销行为。

三、对生效裁判和执行行为行使破产撤销权的争议

司法实践中，有的债务人为达到破产欺诈、偏袒清偿的目的,在可撤销期间内双方合谋利用提起的诉讼或仲裁程序，将依法可撤销的违法行为通过法院的判决、裁定、调解书或仲裁裁决等形式获得法律执行效力,企图借助法院的执行效力实现可撤销行为的合法化,以损害债权人的利益,由此便产生对生效裁判和执行行为的撤销问题。对于生效裁判和执行行为可否被撤销，目前有否定说和肯定说两种观点。否定说认为，因为就执行行为而言，债务人没有介入其中，并且撤销执行行为，会削弱生效裁判的权威性和终局性。此外，一个债权人发动执行程序后，其他债权人可以申请破产程序，以中止执行程序。肯定说认为，执行行为与其它偏颇性清偿一样，实质上也是债务人财产的转让行为，造成了债权人受偿上的不公平，因此承认其可撤销性。例如，《德国支付不能法》第141 条规定：“撤销不因已为该法律上的行为取得可执行的债务名义或因行为系由于强制执行所致而排除”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十条亦规定“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行”。笔者认为，对于生效裁判和执行行为可以行使破产撤销权，否定说的观点是站不住脚的。首先，执行行为的撤销与生效裁判的终局性和权威性无关。撤销执行行为并不影响据以执行的生效裁判的效力，生效裁判具有的确定力、拘束力在撤销后没有发生任何变化。所发生变化的仅是实现执行力的方式，由原来的个别执行变为通过集体性的破产程序得到执行。第二，希望通过破产程序能够中止执行程序的效力，对其他债权人提供保护，这是一种不切实际的想法。诚然，破产程序可以中止已经开始的执行程序，但是，这仅限于执行尚未终结的案件。由于一般执行程序并不具有破产程序那样的公开性，其他债权人因为地域、信息不畅等原因，就如其不能了解到期偏颇性行为一样，很可能不能了解到已经开始的执行程序。因此，也就没有机会利用破产程序去对抗执行程序。

四、对生效裁判和执行行为破产撤销权的行使

当然也应当看到,自动履行或被强制执行生效裁判毕竟是债务人的法律义务,如执行行为可以任意被推翻,则不利于维护交易安全和稳定。所以对其虽可行使破产撤销权,但应设置严格的条件,笔者认为，首先应对可以行使破产撤销权的生效裁判和执行行为作如下界定：一、生效裁判必须是针对债务人实施的《企业破产法》第三十一条、第三十二条规定的行为以及其他有害于债权人利益的行为而作出的；二、对生效裁判和执行行为行使破产撤销权，必须存在有基于被撤销行为而实际获益的人。撤销权行使的主要作用在于恢复原状，追回被破产债务人不当处置的财产。破产管理人要行使撤销权，追回破产财产，必须找到被追偿的主体，该主体就是破产债务人实施损害行为的实际获益人，只有实际获益人存在，撤销权才能得以实现。反之，如果没有实际的行为获益人或行为获益人已死亡或注销，无其他财产可供执行，撤销权则无法行使；其次，应对行使破产撤销权的主体作出统一规定。我国破产法规定破产撤销权原则上由管理人(包括旧破产法的清算组)行使，故撤销权一般是由管理人行使，对此没有争议。但有两种情况值得研讨：第一种情况是，《企业破产法》第七十三条规定“ 在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使”。因此，根据法条理解，在重整程序中，债务人经人民法院批准可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，破产法规定的管理人的职权由债务人行使。毫无疑问，破产撤销权也一并移交由债务人行使。但是，破产撤销权的对象就是债务人先前自己的行为，如果债务人自己行使破产撤销权，很显然是自己撤销自己的行为，在债务人存有恶意的情况下，显然是是不现实的。那么在此种情况下，破产撤销权到底应有谁来行使?一种观点认为还是应由债务人自行行使;另一种观点认为应由管理人行使。笔者赞同第二种观点。可撤销行为由债务人自已作出，可能与债务人的利益发生冲突，且我国目前债务人破产欺诈行为严重、诚信不足，破产撤销权不宜重整债务人行使，应由管理人统一行使。第二种情况是：破产程序中，债权人会议或债权人委员会与管理人就是否行使撤销权发生争议时，债权人是否能自行提起撤销权诉讼呢?对此有不同意见，一种观点认为不能允许债权人提起撤销权诉讼，理由是：破产财产的管理专属于管理人而不是破产债权人;另一种意见认为债权人可以自行行使，理由是：撤销权乃属保护破产债权人利益而确立的权利，破产管理人或清算人作为权利主体却不能享受利益，因而其权利当归属于破产债权人。我国旧破产法的曾对对债权人行使撤销权问题作出规定，最高人民院《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的通知》(法发〔2001〕105 号)第6 条规定“债务人有多个普通债权人的，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或大部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人请求人民法院撤销该抵押行为的，人民法院应依法予以支持。” 笔者赞同第一种观点，破产撤销权是破产法赋予管理人的一项法定职权，在管理人不行使的情况下，债权人会议或者债权人委员会有权提出咨询，管理人应给予答复。若怠于答复，债权人会议或者债权人委员会有权提请人民法院决定。必要时，可申请人民法院更换管理人，但不宜由债权人直接行使破产撤销权，否则会造成债权人与管理人的权利冲突，影响破产程序的有序进行。第三，明确规定破产撤销权的行使方式须以诉讼方式进行。因为破产撤销权并不是一种单纯的形成权，即管理人并不能够以自己的行为直接否认债务人行为的效力，而是必须向法院提起诉讼，请求法院撤销债务人的不当行为。从理论上讲，破产撤销权的行使方式有两种：第一，由管理人通过再审等民事诉讼程序撤销错误的裁判：第二，由管理人依据破产法直接对错误的判决、裁定、调解书等行使撤销权。第一种方式在传统法律体系框架之内,无须多加分析,但在权利行使方面可能会遇到繁复程序和地方保护主义阻碍，影响破产程序的有序进行。第二种方式有利于充分体现破产撤销权的作用,维护债权人的利益,但是可能会打破目前的民事诉讼执行体系,需要协调解决一些新问题。笔者认为,目前,由管理人通过再审的司法程序撤销错误裁判较为妥当。但为维护债权人权益,应通过破产法司法解释规定,对管理人提出的再审申请,人民法院必须受理,并应依据破产法有关撤销权的规定进行审理,尽快作出判决。为避免地方保护主义,可考虑由受理破产案件法院的上级法院直接进行再审,或指定其他同级人民法院审理。第四，明确对生效裁判和执行行为行使撤销权的期间。我国新、旧破产法均未对破产撤销权的行使期间作出规定，司法实务中对此认识不一，有人认为，破产撤销权的行使期间应适用民法上的一般时效(2 年);也有人认为，应适用合同法撤销权的除斥期间(1 年)。笔者认为，撤销权的行使既然以破产程序的存在为前提，当破产程序终结后，撤销权自应随之消灭，或者说，破产撤销权主体是管理人，因而破产撤销权存在于管理人的职权终止之前，故撤销权的行使期间应自破产申请受理时起至破产程序终结止。因破产案件的处理往往需要相当的年月，过长的破产撤销权行使期间，将使相关的交易长期处于一种不稳定的状态，影响市场交易秩序的稳定，同时也不利于破产财产的处理和分配，影响破产程序的效率。因此为平衡保护债权人利益和维护交易安全二者的关系，有必要对生效裁判和执行行为破产撤销权的行使期间作出明确规定。

五、结语

我国新破产法虽然对破产撤销权制度列举式的作了规定，在法律上给予了债权人适当的救济权利，但由于该规定过于简单，既没有概括规定可撤销行为的一般构成要件，也没有分别具体规定每一种可撤销行为的条件，导致司法实践中破产可撤销行为司法认定难、操作性差，对债权人利益的保护不完善，因此，笔者认为在立法上需要进一步完善我国的破产撤销权制度，以便在司法实践中进一步扩张破产撤销权的适用范围和行使主体等。

    参考文献：

    1、《罗马法》群众出版社1983年版

    2、李永军：《破产重整制度研究》中国人民公安大学出版社1996年版

    3、沈达明、郑淑君：《比较破产法初论》对外贸易出版社1993年版

    4、王新欣《破产撤销权研究》，载《中国法学》2007年第五期

    5、汤维建：《破产程序与破产立法研究》人民法院出版社2001年版