我国法官刑事自由裁量权的合理化运作
作者：李夫宝 发布时间：2010-08-25 浏览次数：1158
在刑法的发展过程中，一度付诸实践的绝对确定的法定刑模式逐渐让位于相对确定的法定刑模式。相对确定的法定刑模式，为法官留下了自由裁量空间，能有效地发挥法官的主观能动性，避免因规则带来的刻板导致法律适用的僵硬。
法官的刑事自由裁量权对提高刑事司法水平，构建公正的刑事司法制度具有重要意义。但我国目前相关法律及配套制度不完善，裁量权的不当行使现象广泛存在，甚至引发了严重的司法腐败问题。正如戴维斯所说，“当裁量权使用得当时，它就是一种工具；它也可能像一把斧头，可做伤害和谋杀之用”[1]。因此需要加强对法官刑事自由裁量权合理化运作的研究，以规范法官的刑事自由裁量权，让其沿着正确的轨道运行。
一、刑事自由裁量权的概述
（一）刑事自由裁量权的概念
刑事自由裁量权与民事、行政自由裁量权构成了自由裁量权，但与后两者相比，刑事自由裁量权是一个更为复杂的领域。有的学者指出，刑事自由裁量权，是指在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官根据法律的授权，在有限的范围内按照公正原则裁判刑事案件的权力。[2]还有学者认为，刑事自由裁量权是指在刑事审判过程中，法官在遵循罪刑法定原则、严格遵循法定程序进行审判的前提下，不受外界影响，本着公正、合理使用刑事法的精神，对于具体审判程序中的自由证明事实应当采取何种证明方式、是否发动法院的调查取证权、对于临界行为该如何定性，以及如何合理量刑等问题近行处理的权力。[3]另有学者认为，所谓刑事自由裁量权就是指在刑事法律没有规定或者刑事法律规定不够明确、具体，因而存在缺陷时，由法官根据法律的授权，在刑事法律规定的有限范围内，本着公正、合理地适用刑事法律的精神，对具体刑事案件进行处理的权力。[4]
根据以上定义，笔者认为，刑事自由裁量权是指司法人员（主要指法官）在刑事案件的处理中，在所适用的刑事法规则内容允许的范围内，在两个或者两个以上的选择项中进行斟酌并作出合理决定的权力。
（二）刑事自由裁量权的特性
1、不可或缺性
法律在制定过程中必须充分考虑到其稳定性，如果法律不具有稳定性，朝令夕改必然会令遵循它的人无所适从，从而丧失法律的威严，久而久之必将导致社会秩序的混乱。但是没有任何一部法律可以与千变万化的现实世界做到完全的契合，以至于在实行中畅通无阻。所以法律必然会留有一定回旋的余地，给实施这部法律的人能够根据社会的具体发展状况作出合理的裁决。我国著名学者王明扬也曾指出，法治需要制定规则适用于一般情况，也允许对特殊情况具体处理，不受规则的束缚。[5]所以法律的稳定性内在蕴含着自由裁量，且二者相互依存，共同保证法律的畅通运行。
2、相对自由性
法官有权从两个或者多个被授权的选项中挑选一个他认为最合适的作为行动方案，这就赋予了法官选择的空间和权力。但法官的刑事自由裁量权并不是绝对的、任意的，而是相对的，应该在刑事法规则允许的范围内，并且受到合法性、合理性的限制。
3、广泛性
刑事自由裁量权在贯穿于刑事司法的全过程，具有相当大的运作领域。司法实践中，法官在审理案件过程中，对每一起案件的事实认定和裁判结果的作出，无时无刻不体现着自由裁量权。
4、受约束性
法官自由裁量权是一种受约束的权力，不得任意滥用。这种约束主要地来自于两个方面：一是法官要受到严格规则的限制，其应遵循公平正义的法律精神进行裁量，二是法官应该受到内部、外部权力的监督，避免其在人情、关系、贿赂等因素的影响下滥用手中的权力。
二、法官刑事自由裁量权存在的必然性
法官刑事自由裁量权的存在，具有客观存在的必然性。具体说来，是由以下几个因素决定的。
（一）成文法的局限性
刑法具有普遍性、明确性、稳定性等特征。这些特征保证了刑法的畅通运行，但在现实生活是复杂多变的，法律并不总能畅通运行。主要存在以下几个问题：1、不合目的性。成文法是针对具有普遍性的对象——社会关系的共性而创设的，它舍弃了形形色色的具体人和千差万别的具体行为不予考虑，为的是使法律具有普遍性和确定性，并因此获得效率、安全价值。法律的普遍性使其只注意适用对象的一般性，而忽视其特殊性，牺牲个体正义来周全普遍正义，从而使法律可能违背自身的目的导致非正义。[6]2、不周延性。在一个法治国家，任何活动都应有事先公布的法律约束并受现行法律秩序的制约。但刑法相较于社会生活的丰富性、复杂性而言，其不可能对各种犯罪及其刑罚做出包揽无余的规定。绝大多数的立法历史表明，立法机关并不能预见法官所可能遇到的情况。[7]这种由于立法者认识能力的有限性所决定的法律的不完备性，无疑需要实施这部法律的人在遇见与这部法律不想契合的案件时作出自己的解读。3、模糊性。法律表现形式的语言本身存在局限性，其规制对象本身的连续性与模糊性，使得立法者无法用绝对明确的词语将其表达准确[8]。在法律的具体实践中，不同的人也存在不同的理解，并且差异可能会很大。刑法中经常使用的“情节严重”、“情节恶劣”即是如此。4、滞后性。成文法必须保持相对稳定，如果朝令夕改，人们就无法遵守了，法律权威性也就丧失了。然而对法律稳定性的追求，必然导致法律落后于社会发展，法官在运用法律规则时就不得不根据社会实际情况进行应变。
（二）法律价值选择的冲突
法律承载着人们多元的价值追求。而法律的价值选择是极为艰难的，顾全了效率与安全，个别正义和周延性难免为之牺牲；若将个别公正作为法律的首要价值选择，法律将失去普遍规范的意义而沦为具体命令，效率问题便会凸显出来……[9]成文法在制定时虽然已尽可能兼顾人们的价值追求，但要满足这些存在着内在矛盾冲突的价值，总会力不从心，有时甚至无能为力。但问题总得需要解决，这时法官的自由裁量权就被推上了前台，从而满足社会生活对法律提出的不同价值追求。
（三）适用社会不断发展的客观要求
刑法适用于现在、规制着未来，决定它必须具有适应社会发展特性，具有灵活性。但同时法律具有稳定性的特征，这就提出了一个需要解决的问题：如何将刑法的灵活性寓于刑法的稳定性之中呢？唯一得办法就是发挥法官的主观能动性，通过其自由裁量权的行使，让法律既不失灵活性，又确保稳定。
三、法官刑事自由裁量权的作用范围
1、查清案件事实。查清案件事实，是正确适用刑法的前提。法官在审判时，案件已经发生，“事实”已经时过境迁，无法完全恢复到以前的场景，因此通过审查判断证据认定过去的事实便成为一种滞后性的认识。特别是刑事案件的事实真相，经常在事先或事后有意无意地被假象所掩盖，所以通过证据认定事实的问题就成为一个非常可能出现许多错误的过程[10]。用绝对客观标准根本无法审查判断证据，法官在此的主观能动性便是不可避免的。法官对经过当庭质证的证据的证明力的大小以及是否被采用进行综合的分析研究，鉴别真伪，判断其是否确实、充分，从而对案件事实作出结论等方面都必然存在着司法能动性，都需要法官运用自由裁量权。
2、选择刑法规范。法官在审判时需要在众多法律条文中寻找出与本案相适用的具体刑法规范。这个环节被很多学者称为“找法”的过程。但在某些复杂的情况下，找法对于司法裁量来说具有十分重要的意义。甚至可以说，只要准确地找到了适合于案件的法律，司法裁量就算成功了大半。[11]在案件事实已经查清的基础上，法官需要对照刑法所规定的有关犯罪的犯罪构成，形成一个相似犯罪构成群的认识范围，并进而在这些犯罪构成群中最终选定一个与案件事实最相吻合的犯罪构成。由于刑法有时规定的比较模糊，准确地把犯罪事实与犯罪构成连接起来并非易事，这就离不开法官对相关刑法条文的能动分析、解释和判断。[12]
3、确定刑期。确定刑期是在有证据证实被告人的某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院确定其承担刑事责任的大小。刑法分则对对具体罪名规定的刑罚种类较多，并且每一种刑罚的幅度也较大，同时总则对有关从重、从轻、减轻等之做了原则性规定，但又没有规定相依的配套执行规则，这无疑使法官在适用刑罚时拥有了较为广泛的自由裁量权。
四、我国法官刑事自由裁量权存在的问题及成因
我国虽已结束了无法可依的时代，立法正在走向健全，但离完善还有相当长的距离，在“宜粗不宜细“的立法思想指导下，已制定出的法律存在着规范不详、弹性较大，可操作性差的问题，使得法官的刑事自由裁量空间较大，并且滥用裁量权的问题相当严重。[13]
第一，滥用刑事自由裁量权。刑事自由裁量权是经过刑法授权的行为，是一种法律允许的合法行为，就其本质而言，是一种具有专断的权力，所以它很容易超越它的界限成为人们难以忍受的专横。[14]刑事审判中自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的，表现为以权谋私、假公济私、挟嫌报复等不正当动机。
第二，刑罚适用显失公正。主要表现在法官在法律规定范围内不适当地行使刑罚自由裁量权，造成明显不合理、不公正。例如同责不同罚、不同责同罚、畸轻畸重、适用法律条款不全而导致显失公正等。
在刑事审判中，自由裁量权的行使何以产生上述问题？归结起来，主要有以下几个方面的原因。
（一）刑事立法不完备。我国刑法对量刑情节的规定主要存在以下缺陷：第一，法定情节的规定不够全面、合理。虽然我国刑法规定的总则性法定情节已经很多，但诸如惯犯、再犯、坦白、悔罪、拒不认罪等没有作为法定情节规定出来，也没有规定这种情况发生后，应在哪个量刑幅度内量刑，使量刑情节的自由裁量权过于宽泛，常常导致刑事审判中自由裁量权的不均衡甚至是滥用。[15]第二，酌定情节的规定比较模糊。在司法实践中对酌定情节的把握，不同的法官有着不同的认识，容易导致对酌定情节的认定、取舍和适用的随意性。
（二）缺乏有效的控权机制。从司法实践中的运行状况看，由于法官权力的制度性规范不足，法官在违法方面的责任机制不健全，且缺乏来自当事人的有效制约，因而法官在实际中的裁量权的运作相当随意。
（三）我国法官队伍水平参差不齐。在我国，许多没有受过法律训练的司机、军队干部、工人可以当法官；没有经过政法部门锻炼、没有办过案子、没有读过法律的，可以到法院工作，法官几乎成了大众化的职业。至今为止，我国仍有相当数量的法官未接受过正规的法律高等教育。法官的整体素质不高，对裁量权的认识程度不够深，大多数法官对法官裁量权的含义、适用条件以及如何正确合理地适用等问题知之甚少。低层次的知识结构加上个人利益倾向及感情好恶的不同，势必影响法官刑事自由裁量权的合理化运作。
五、我国法官刑事自由裁量权的合理化运作
法官的刑事自由裁量权合理运行，无非从两个角度出发，一个是外部规范，即通过外部规范对法官刑事自由裁量权进行规范；另一个是加强自身建设，法官只有不断强化自身素质，才能保证正确行使自由裁量权。
（一）外部规范
1、进一步完善我国的刑事立法。从立法上说，一方面应当给法官留有自由裁量的余地，如果立法过于严格细琐，法官没有自由裁量的余地，这种刻板僵硬的法律就难以使用复杂多变的现实社会需要[16]；另一方面，法官的自由裁量权过大，就会导致司法擅断，必然会引起司法腐败。针对我国刑法的立法缺陷，可以从以下几方面加以完善：第一、涉及罪与非罪界限的一些问题，应当尽量地予以明确。第二、对于法定刑的规定，在刑种和幅度上不应该过于宽泛，应明确规定该罪在何种情况下适用什么样的刑种以及相应的量刑幅度。第三、将酌定情节的规定进一步明确化。虽然我们承认酌定情节具有合法性，但严格来说，从我国现行刑法中找不到“酌定情节”一词，因而我们修改、完善刑法时应对酌定情节予以明确规定，赋予其在量刑情节体系中应有的法律地位。[17]第四、对法定情节影响量刑的幅度进一步明确。对法定情节从重、从轻、减轻幅度的掌握是法官滥用刑事自由裁量权的一个重要原因。减轻限度，应分别不同情况予以不同的规定和完善；关于从重、从轻的限度及幅度，在不得突破法定刑上下限的同时，必须与具体的犯罪情节相适应。[18]第五、应当慎重使用立法语言，避免由于立法语言的不严谨，导致法官刑事自由裁量权过大。
2、科学设定法官刑事自由裁量权的运作界限。任何权力都有其运行的边界，都应该被控制在一定范围内，否则就将走向反面，法官的刑事自由裁量权也不例外。裁量不是随意，而是有其准据和目标。一方面我们承认法官应该具有一定的自由裁量权，以实现案件处理上的个别公正；另一方面我们又要警惕权力被滥用，损害法律的安全价值，造成更多的不公正。法官刑事自由裁量权的运作界限主要有主观界限和客观界限。主观界限就是指在刑事司法过程中，禁止刑事判断的恣意化；客观界限，是指宪法所保障的基本权利以及规范刑事司法行为的一般法律原则，如平等原则、比例原则等等。
3、确保法官审判独立。法官审判独立是使其公正行使自由载量权的前提和保障，只有赋予其独立的地位，才能确保其在审理案件过程中独立思考，分析和判断案件事实，充分发挥其主观能动性。如果法官在审案中受到来自各个方面的干扰和压力，其所谓自由裁量权也只能徒具虚名。所以，法官审判独立即是对其行使自由裁量权的必要保障，同时也是对其裁量权的规制。
4、进一步提高法官队伍的整体素质，培养和提高法官的专业品质和专业素质。法官是刑事自由裁量权行使的直接主体，所以人的因素在刑事裁量中发挥着重要的作用。要使人民法院的刑事自由裁量权，按照法律的要求运行，必须尽快提高审判人员的整体素质。为确保法官的素质，目前应着重采取的具体措施主要是，首先，进一步完善我国的法官任职资格制度，在政治标准、品德标准和专业标准问题上使之制度化和规范化。其次，法官的录用或选拔要严格依法进行，坚持从严、从优的标准。最后，建立严格完善的培训和辞退制度，确保法官队伍的素质。
5、进一步加强对法官刑事自由裁量的监督。主要从以下几个方面加强对法官刑事自由裁量的监督：第一，立法机关对法官刑事自由裁量行为的监督；第二，加强检察机关对法官刑事自由裁量的监督；第三、加强审判机关内部的监督；第四，公民、新闻媒体对法官刑事自由裁量的监督。
（二）加强自身建设
任何关于自由裁量权的论述都透出对法官素质的关心，法官是行使权力的主体，只有法官的判决才能体现司法的正义，法官素质的高低往往也决定自由裁量权被赋予的程度。
1、要有崇尚法律的精神和信念。一个国家在治理社会时，必须把法律奉为治国之法宝或自由的保障，崇法必须也必将会成为国家或公民的一种精神和信念；没有这样的信仰，依法治国就只能是纸上谈兵。法律是否发挥了应有的功能和价值，法律是否体现了应有的正义和公平，在很大程度上取决于国民特别是法官是否具有崇法的精神和信念；具有这种精神和信念的人，必然对法律也充满着无限爱心和敬意，甚至把法律看成是自己的第二生命或可以献身的事业，因而法律所体现的尊严和权威就非常理想。
2、要加强理论学习，提高对法律的立法旨意、法律的价值目标和刑事政策的理解能力。立法、司法解释的局限性、抽象性、滞后性、法律术语的多义性都要求我们必须要有扎实的理论功底，才能解决好这些问题。要结合不同罪名的要求，不同罪名的法律特质来理解法律概念。
3、良好的品性和德行。法官之所以能够担当维护社会正义和良知的角色，不仅在于法官具有优秀的法律专业知识，还在于法官必须具备高尚的人品和道德素质。法官作为执法者，除了制裁罪恶，更要注意自己所代表的国家形象，必须处处严于律己。“公正”、“廉洁”等道德规范，同司法也有特别紧密地联系，是司法工作中特别敏感、特别重要的道德规范，法官必须模范遵守。
法官刑事自由裁量权,是一个涉及刑事司法活动主体的重要理论问题,这个问题的解决对于提高我国的刑事司法水平,构建公正的刑事司法制度,具有重大的理论意义和实践意义。但我国法官刑事自由裁量权的现状应该让我们清醒地认识到，要想实现法官刑事自由裁量权的合理化运作还有很长的路要走，还有很多工作要做。
参考文献：
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